DOS O MÁS SOCIOS

(requisito esencial de existencia de la sociedad mercantil

en el derecho argentino y su visión a la luz de recientes resoluciones de

la Inspección General de Justicia)

                                                                                                                por José María Curá

Examina el Autor el instituto de la

pluralidad en el contrato de sociedad mercantil, tal

cual es impuesto por la ley societaria,

puesto en examen a la luz de recientes decisiones de la

Inspección General de Justicia.

Al tiempo que  revisa las facultades del organismo de control,

confronta el tradicional concepto

de la sociedad mercantil,

con la noción de libertad contractual, participando del interesante debate

sobre la cuestión.

Presentación

Hace ya más de treinta años, el sobresaliente pensamiento de Zaldivar, Halperìn, Odriozola, Fargosi y Colombres, tras una profunda reforma del sistema societario nacional, al  presentar el proyecto de la Ley de Sociedades Comerciales que salvo ligeras reformas hoy rige, consagraba el predominio del interés de la comunidad sobre el particular de los socios. Trajo así al derecho nacional una evolucionada noción jurídica de la sociedad comercial, marcando una significativa distancia respecto de aquella sencilla e incompleta que informaba el Código Civil francés, recogida por el Código de Comercio de 1862 y su reforma de 1889, fundada en el contrato por el que dos o más personas convenían poner en común alguna cosa  en vista de dividir el beneficio que pudiera resultar.       

            No en vano transcurrió el tiempo hasta los días que corren,  haciendo de la sociedad comercial, al decir de Brunetti, la expresión jurídica de la empresa económica, y de aquélla una compleja organización de indiscutible incidencia en la vida del país. Negocio social o colegial, como lo llamara Osti, impregnado de una finalidad común de los socios.

            Surgida de una comunión de intereses, tal como con acierto Ascarelli supiera señalar, la sociedad se dirige al ejercicio de una actividad económica común, claramente distinguida, a partir de su reconocida condición de sujeto de derecho, del fenómeno  empresa, aspecto éste sobre cual más abajo se harán algunas consideraciones. Dirigida a la producción e intercambio de bienes y servicios, reflejo del concepto contenido en el art. 2247 del Código Civil italiano[1]

La disposición legal (art. 1 LSC)

            Bajo el marco antedicho, el ordenamiento nacional sostiene la noción de la sociedad mercantil, con expresa y clara referencia a la pluralidad de socios como un elemento esencial y específico. Elemento que la ley requiere no como mera formalidad sino como de necesaria y real existencia. Hasta aquí desplaza, la normativa vigente, la posible limitación unipersonal de responsabilidad.

            Un reciente trabajo de Jorge D, Grispo[2] dirige el pensamiento hacia una clara determinación de la sociedad comercial, sustancialmente diferenciada del contrato de sociedad regulado en el Código Civil. Observa como la legislación civil       regula esencialmente la producción de efectos entre las partes, mientras que el sistema mercantil tiene como propósito la creación de una persona jurídica distinta   de la de sus integrantes. De tal modo la sociedad comercial supera el concepto típico de una mera relación contractual entre dos o más personas, dado que una vez conformada alcanza el status legal persona jurídica, con las implicancias que éllo tiene (como por ejemplo la representación de ésta en el mundo exterior por medio de sus órganos), por lo que el contrato de sociedad es precisamente el origen de la personalidad de ésta reconocido por el legislador totalmente diferenciada de la personalidad propia de cada uno de sus integrantes considerados individualmente. No obstante tal respetable opinión, se recuerda el aporte del profesor Jorge Barrera Graf, de la Universidad Nacional Autónoma de México[3], cuando señalara como nota esencial del negocio social, genéricamente considerado, es decir, tanto de la sociedad como de la asociación,  la presencia de un mismo fin por parte de todos los socios, a cuya realización tienden éllos al asociarse y que constituye la causa de dicho negocio

La decisión administrativa

            Fue así como frente a diversos casos[4] de pretensa registración de actos de constitución de sociedad, recientes pronunciamientos de la Inspección General de Justicia resolvieron denegar la inscripción en el Registro Público de Comercio a su cargo, con particular atención a las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular, como constituyentes de un instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de actividad económica.

            Se trata de constitución de sociedad, por dos personas físicas,  por un plazo extenso, y con objeto de desarrollar diversas  actividades. El capital social  fue establecido en el mínimo previsto por el artículo 186 de la Ley Nº 19550, esto es, doce mil pesos ($ 12.000), dividido en 12.000 acciones de un (1.-) peso valor nominal cada una, con derecho a un (1) voto por acción, suscriptas de modo claramente desproporcionado, donde, en uno de los caso, a uno de los socios le corresponde  el 99% del capital social y al segundo el 1%, mientras que en otro caso la desproporción es aún mayor.

El pensamiento del organismo de control

            Enuncia, con sostén en destacada doctrina[5], y como antes se dijera, que las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular constituyen instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica pues como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de sociedades comerciales, las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona. Los comerciantes se asocian para reunirse o bien buscar a quienes habitualmente colocan fondos con destino determinado, dispuestos a correr los riesgos de la empresa[6].

Observa el Organismo vigente a la fecha tal concepción del contrato de sociedad, en tanto la ley 19550, en su artículo 1º consagra la pluralidad de socios como requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial. Al respecto recuerda, a tenor de autorizada doctrina nacional, que la exigencia de pluralidad de personas como requisito para la existencia de una sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad[7].

Antecedente jurisprudencial

            En el mismo sentido, tiene por doctrina la emanada del caso “Macoa Sociedad Anónima y otras” (CNCom, Sala C, Mayo 21 de 1979, publicado en La Ley 1979–C-284 y siguientes), el cual constituye precedente de similares características al caso, en el cual se resolvió que la inexistencia de elementos esenciales del negocio societario lo vicia desde el momento mismo del acto de su constitución, pues la sociedad se presenta, en su faz contractual, a través de una mera apariencia lograda por la literal observancia de las reglas fijadas en el ordenamiento al efecto. Se dijo en el precedente que se recuerda que quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima en estos casos no han querido formar una sociedad entre sí ni tampoco con otras personas determinadas o a determinarse. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis”, que es, en opinión aun frecuente en nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Es evidente que tales conclusiones descartan la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas -o de responsabilidad limitada- como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario (voto del juez Edgardo Marcelo Alberti en el caso “Sanatorio Humboldt S.A. sobre quiebra contra Daripor SA sobre ordinario”, dictado por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial el 21 de Mayo de 1999), pero nunca, se reitera, el objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.

            Reciente jurisprudencia avala estas obvias conclusiones, argumentando que “Las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura”  (Cámara Primera, Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, Marzo 11 de 1999, “Sar Sar Chia Salvador y Walter Sar Sar Chia contra Angel Falanga sobre ejecución de honorarios", publicado en la “Revista de las Sociedades y Concursos”, número 18, Septiembre- Octubre de 2002, Editorial Ad–Hoc, página 250 y siguientes ).

La denegatoria registral

            La denegatoria registral recurre a la mera consulta de las constancias del acto constitutivo, la que revela desatención  de la finalidad de concentrar capitales para una determinada explotación empresaria, donde mal puede arribarse a una conclusión semejante –y coherente con la finalidad prevista por el artículo 1º de la ley 19550– cuando uno de los socios aporta o se compromete a aportar el 99% del capital necesario a los fines de poner en funcionamiento a la misma, que asciende a la suma de $ 11.880.- y el restante consocio se limita a integrar el capital social restante.

            De tal modo y recordando la autorizada opinión de Halperín, todo indica la conformación de una de las llamadas “sociedades de cómodo”, las cuales, como las definiera, consisten en la utilización de la sociedad para limitar la responsabilidad del empresario individual, finalidad que ha sido descartada por el legislador societario de 1972, que ha requerido, con rango de exigencia legal,  la subsistencia de la pluralidad de socios reales durante la vida de la sociedad, porque su desaparición es causal de disolución, conforme lo dispuesto por el artículo 94, inciso 8º de la ley 19550[8]. Se subraya al respecto que es posición mayoritaria de la doctrina nacional que las denominadas “sociedades de cómodo” se encuentran excluidas de nuestro derecho, entendidas como recurso utilizado por empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto[9]. 

            Concluye, por lo expuesto y de conformidad con las especiales características que se observan, que uno de los socios constituyentes  no necesitó ni necesita del restante,  para desarrollar la actividad descripta en el objeto social, mero recurso de cumplimiento de una formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad sustancial de sujetos que la ley 19550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios.

En tales condiciones, es de toda obviedad que la Inspección General de Justicia, en ejercicio del control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos, no puede admitir se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en miras al regular el contrato de sociedad, erigiendo a la pluralidad de socios como requisito esencial de la constitución y funcionamiento de las mismas.

            Coadyuva al sentido del pensamiento de la IGJ lo dicho en jurisprudencia, frente a la existencia de una sociedad controlada,  de la cual la entidad controlante poseía la cantidad de 11.900 acciones de sus 12.000 (equivalente al 99,99% de su capital social). Se decidió[10] el descorrimiento del velo societario, impuesto en la medida que lo contrario importaría avalar un proceder que podría resultar fraudulento a los intereses de los terceros. De allí, admitida desestimación automática de la personalidad jurídica de sociedad de las características que se panotan, mal  podría admitirse su inscripción.

El control de legalidad y la registración

            Sobre la toma de razón la LSC ordena en su parte general que la inscripción del instrumento constitutivo o modificatorio en el Registro Público de Comercio. del domicilio social, se inscribirá, a tenor de lo ordenado por el art. 5 LSC, en el término y condiciones de los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. Si el contrato constitutivo previese un reglamento, se inscribirá con idénticos recaudos. Las mismas inscripciones se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.

            En nuestro derecho, por las Ordenanzas de Bilbao de 1737, se instaló la obligación de poner en manos del prior y cónsules testimonio en relación de las escrituras que acerca de las companías se otorgaran (c p. X). Mientras, el Consulado creado en 1794 con jurisdicción sobre todos los pleitos y diferencias entre comerciantes o mercaderes, sus compañeros y factores, sobre sus negociaciones de comercio, compras, ventas, cambios, fletamentos y factorías, también inscribía comerciantes. Dominaba un criterio subjetivo en cuanto solo actuaba sobre los comerciantes y no a todos los actos mercantiles. Es del caso recordar el auto de comercio libre de noviembre 6 de 1989, por el que disponla que los consignatarios debían ser españoles y personas notoriamente conocidas por comerciantes. La Asamblea de 1813 dictó algunas normas sobre la materia, creando una matricula para la inscripción de comerciantes individuales. La obligación de consignar las importaciones a comerciantes establecidos fue suprimida en 1812.

            El Código de Comercio, primero para el Estado de Buenos Aires (1859) y luego para toda la Nación (1862) vino a perfeccionar considerablemente el derecho en vigor, normando, entre otras cuestiones, la cuestión registral. Sus autores, Eduardo Acevedo y Dalmacio Velez Sarsfield adoptan un doble criteiro objetivo subjetivo, sometiendo al derecho mercantil todos los actos de comercio, aún no ejecutados por profesionales. Establecía la existencia de un RPC en la sede de cada tribunal de comercio ordinario, a cargo del Secretario del respectivo tribunal, responsable de la exactitud y legalidad de los asientos (art. 34 de la actual numeración; 45 anterior). Tomaron los codificadores, como fuente directa de la norma, el art. 209 del Código de Portugal de 1833.

            En el  ámbito de la Capital Federal, la ley 14.769, sancionada en 1958, dispuso la creación de un juzgado nacional de primera instancia en lo comercial de registro, a cargo del RPC. Su actividad fue reglamentada por Acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de fecha 22 de junio de 1977, funcionando hasta el 5 de febrero de 1981.

            De acuerdo con lo dispuesto por la ley 21.768 del año 1978 (BO 28/3/78), modificado por  ley 22.280 (B.O. 3/9/80), se dispuso que el registro de los contratos constitutivos de sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a las mismas, a sus órganos o a sus socios o mandatarios, como así toda otra función societaria registral atribuida en la legislación en ese entonces vigente al RPC, a los registros, jueces o jueces de registro quedaba a cargo, indistintamente, a cargo del o los órganos judiciales o administrativos que en cada jurisdicción determinen las leyes locales (conf. art. 1).

            Con fundamento en aquella norma se promulga la ley provincial 9118, de fecha agosto 9 de 1978, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, por la que se disuelven los juzgados de registro creados en el año 1974, trasladándose la función registral a la Dirección de Personas Jurídicas. En cuanto a las inscripciones no societarias se realizan en los registros públicos de comercio existentes en cada Departamento Judicial, reglamentados por la ley orgánica del Poder Judicial 5827.

            En el ámbito de la Capital se sigue una línea semejante, Para la Capital Federal se dictaron las leyes 22.315 y 22.316, trasladando a la Inspección General de Justicia, en ese entonces denominada Inspección General de Personas Jurídicas, a partir del 6 de febrero de 1981, las funciones registrales. . Distingue su ley orgánica tales funciones de registrales respecto de las administrativas y de fiscalización atribuidas al organismo de control asociacional, con expresa exclusión del conocimiento y decisión sobre oposición a inscripciones a que se refiere el art. 39 del Código de Comercio.

Por imperio de lo establecido en el art. 6 LSC, toca al juez comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales. En su caso dispondrá la toma de razón y la previa publicación que corresponda. No ha de olvidarse que el sistema de control y registración unificado que rige en la ciudad de Buenos Aires desde el día 6 de febrero de 1981, provincia de Buenos Aires y algunas otras jurisdicciones, es de carácter estrictamente local, subsistiendo en varias otras el doble control administrativo y judicial (vgr. pcias. De  Mendoza; Tucumán; Santa Fe y otras.

            Sobre la ubicación del registro en sede judicial o administrativa, a partir de la citada promulgación de la ley 21.768, cuyo artículo 1 permite la ubicación del Instituto a cargo del órgano administrativo o judicial que en cada jurisdicción determinen las leyes locales, mucho se debatió sobre la cuestión. Aportes como el de Carlos SAN MILLAN[11], o José L. GARCIA CAFFARO[12], enriquecieron el debate. Posteriormente, la ley 22.280 mejoró la redacción de la anterior, posibilitando el traspaso de todas la materia registral mercantil a sede administrativa.

El artículo 7 LSC consagra el principio de la registración con carácter constitutivo de la sociedad, en tanto La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio.

La norma lleva al viejo debate sobre  el carácter declarativo o constitutivo de la toma de razón, con inevitable recurrir a una rápida visión de los principios ordenadores del sistema registral mercantil. Todo en el amplio marco del denominado poder de policía, en tanto  facultad reconocida al Estado de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas, contra los ataques y peligros que pudieran atacarla[13].  

Principio personal

            Es el Reglamento del Registro Mercantil español, aprobado por Real Decreto 1597 de 29 diciembre 1989, el que recibe en su art. 3 el denominado principio personal, esto es que el registro debe llevarse por el sistema de hoja personal, ordenada alfabéticamente, asentándose la persona física o jurídica. Es el caso del sistema que lleva la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia e Buenos Aires, a través de una sub Dirección Registral, mediante el uso de lo que se conoce como "matrícula" o, en otros casos, "folio móvil". En el  ámbito de la ciudad de Buenos Aires se observa el sistema que dispone el art. 9 LSC, en cuanto en los registros, ordenada la inscripción, se forma  un legajo para cada sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás documentación relativa a la misma, cuya consulta ser  pública.

Principio de obligatoriedad

            Es expresamente recogido por la LSC en su art. 12 y 98, en cuanto los instrumentos regularmente inscriptos resultan oponibles no solo a sus otorgantes sino también a los terceros.

Principio de titulación publica

            Por él la declaración de nulidad o inexactitud no perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe sobre la base de las constancias registradas.

Principio de legalidad

Es deber del registrador examinar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales, como resulta de los arts. 6 y 167 LSC, sin que éllo alcance a configurar control de veracidad del acto o de las manifestaciones contenidas en el documento que se desea inscribir. As¡ también lo establece el art. 36, cód. com. En aplicación particular de tal principio se ha dicho que el RPC ejerce una función de vigilancia y control de legalidad que lo faculta para rechazar la inscripción de un contrato de sociedad, aunque no haya oposición, si no se llenan los recaudos de orden legal. Es principio propio de todos los sistemas registrales, resultando la aptitud calificadora del registrador circunscripta al acto llevado para su registración, no implicando abrir juicio sobre la naturaleza de aquél o eventual responsabilidad derivada de éllo.

Principio de publicidad formal

            A partir de la toma de razón en el libro respectivo, conforme el sistema establecido por el Código de Comercio, el instrumento llevado para su registración se presume conocido por los terceros. El sistema se completa con el régimen de publicidad material que dispone el art. 10 LSC.

El control de legalidad, el control de constituci¢n, el control de funcionamiento

            Desde la unificación de las funciones propias del Registro Público de Comercio, ubicadas en sede judicial, con aquellas del organismo de control societario, tanto en la provincia de Buenos Aires como en la Capital Federal, el ejercicio del control de legalidad, el control de constitución, como el control de funcionamiento quedaron a cargo de un único ente (ley 22.315). No obsta éllo ha de señalarse un distingo conceptual que respalda, precisamente, la decisión administrativa motivante de estas notas..

            Resulta del artículo 34 del Código de Comercio que el Secretario a cargo del Registro Público de Comercio ser  responsable de la "exactitud y legalidad de sus asientos". Ello se ubica dentro del marco genérico de control de los actos asociacionales. En el lenguaje de FIORINI se dirá que se trata del ejercicio del poder de policía, entendido como la manifestación de la autoridad de la administración pública que, en ejercicio de normas legislativas previas limita la libertad y los derechos individuales, por medio de actos administrativos ejecutorios de coacción directa. Ahora  bien: este poder de policía societaria alcanza dos etapas en la vida de la sociedad mercantil. Una al momento de su constitución y la otra durante su funcionamiento. La primera de carácter primordialmente registral, reservada a lo que resulta de lo meramente formal, mientras  la segunda no necesariamente referida a actos que luego se volcar n en el libro de inscripciones. Como arriba se dijo el distingo tiene carácter estrictamente conceptual, desdibujado frente a la tendencia que llevara a unificar funciones en cabeza de un único organismo administrativo. Al respecto, distingue Benseñor, con acierto, entre lo que llama control de constitución o estático y el de funcionamiento o dinámico[14]. 

Resulta as¡ atribución esencial del RPC el ejercicio del control de legalidad, determinante de la existencia de los recaudos de admisibilidad de la registración peticionada, que no alcanza al contenido sustancial del instrumento, generadora de una presunción de legalidad iuris tantum.

            Junto a éllo, como dispone el art. 167 LSC, el contrato constiturivo de sociedad por acciones ha de ser  presentado a la autoridad de control para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, previo a su paso al juez de registro. De tal modo se aparta el ordenamiento societario de 1972 del sistema de autorización que establecía el Código de Comercio, conforme a cuyo artículo 318 se encomendaba al Poder ejecutivo el control de legalidad y la oportunidad o m‚rito cada vez que se constituía una sociedad anónima, control este ultimo ordenado a la tutela del interés público. La liberalización del régimen gen‚rico que para la sociedad anónima introduce la LSC, atiende a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (arts. 6 y 167), sin que éllo importe, sin embargo, una indiferencia respecto del interés público comprometido con el funcionamiento de las sociedades anónimas, según resulta de lo preceptuado por los arts. 301, inc. 2 y 303 incs. 2 y 3. Esto sentado se pone de manifiesto que las funciones de la autoridad administrativa se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la sociedad, éllo, sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés público, que la propia ley le encomienda. Lo aseverado no importa atribuir a la autoridad de control otras facultades que las derivadas del régimen vigente, conciliándose el resguardo de la ley y del interés público, con las garantías constitucionales de la propiedad y del debido proceso[15].

El Registro Nacional de Sociedades por Acciones, creado en virtud del artículo 8, no se encuentra aún en funcionamiento. En su oportunidad, una vez instalado, cuando se trate de sociedades por acciones, el Registro Público de Comercio, cualquiera sea su jurisdicción territorial, remitirá un testimonio de los documentos con la constancia de la toma de razón al Registro Nacional de Sociedades por Acciones.

Con particular referencia a las sociedades por acciones, impone el artículo 167 LSC presentar el  contrato constitutivo a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales. Una vez conformada la constitución, el expediente pasará al Juez de Registro, quien dispondrá la inscripción si la juzgara procedente. Si el estatuto previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos requisitos.

La actuación que se comenta conduce al ejercicio del control de legalidad que la Inspección General de Justicia ejercita en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires por imperio de lo dispuesto en los  artículos 34 del Código de Comercio, 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y 7º de la Ley Nº 22.315,  atribuciones que respecto de las sociedades por acciones le son propias. Corresponde por éllo al organismo verificar, respecto del contrato constitutivo, el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, conformándolo. Así resuelto pasa para su registración. Atribuciones que se agregan a la organización y llevanza del Registro Público de Comercio. De allí, ninguna duda cabe en cuanto a que en el singular se trata de actuación jurisdiccional llevada a cabo en el marco de facultades propias, a la luz de una tesis amplia en cuanto a las atribuciones del registrador mercantil, según alguna vez describiera con acierto Butty[16], de donde el control de legalidad no puede ser sino amplio, haciendo del encargado del Registro responsable de la legitimidad de lo inscripto.

La forma unipersonal

El criterio de la administración confronta con la forma unipersonal de explotación empresaria, conocida en algunas legislaciones como sociedad unipersonal, si de aquí en más no se admite la constitución de sociedad en la que una única persona ejercite su más absoluto control.

En cuanto a la forma unipersonal es novedad en, por ejemplo, el derecho colombiano desde su presentación en la Ley 222 de 1995. Figura que puede ser entendida en términos generales, como una empresa con personalidad jurídica,  constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona, generadora de un gran escepticismo inicial en tanto contradictorio a la teoría de las sociedades y de la tradición jurídica del "contrato societario", (artículo 98 del Código de Comercio)[17].

La discusión sobre esta modalidad de sociedad, controversia que bajo la perspectiva local se funda en la existencia exclusiva de sociedades de dos o más personas, tuvo su origen principalmente en Alemania, con un esquema  de empresa unipersonal, basado en la  creación  de un patrimonio autónomo y propio, destinado a una  definida explotación económica. Ha de entenderse por patrimonio autónomo, aquél constituido por bienes de una persona que al ser independizados, son destinados para fines específicos y que sirven de garantía de las  obligaciones vinculadas a la ejecución o cumplimiento de una actividad. En estos casos, la persona sigue siendo la titular del patrimonio afectado, sin que se forme una persona jurídica.

Tal concepción, sin embargo, se separa de la clásica idea  de que el patrimonio, como atributo de la personalidad, es uno solo y único, y que no puede dividirse  sin que se  divida la persona titular de los derechos y obligaciones. En este caso, el patrimonio autónomo en sí mismo considerado permite la afectación de unos bienes de la persona al cumplimiento de una determinada finalidad, de tipo comercial. Para algunos, ésta noción de patrimonio autónomo es la que permite estructurar una parte de la construcción jurídica de la fiducia, figura que sin duda alguna requiere de otros elementos adicionales en su desarrollo y operación, pero que ha sido de una gran utilización en materia financiera y mercantil. Al respecto, debe concluirse, por lo tanto, que aquella legislación ha aceptado la separación del patrimonio de la persona  en otros eventos, precisamente en el caso de la fiducia mercantil, y como se verá, en la empresa unipersonal.

Reconocido el origen de la figura, puede señalarse que la empresa unipersonal, como patrimonio autónomo, fue asumida posteriormente por el Código de las Obligaciones del Principado de Liechtenstein de 1926, bajo  la figura denominada "Anstalt"[18]. Pero con el tiempo, dentro del ámbito europeo, la discusión jurídica se fue dividiendo entre aquellos que estimaban que una empresa con esas características debía dotarse de personalidad jurídica, y aquellos que consideraban que su naturaleza debería limitarse a un patrimonio exclusivo afectado a un fin, sin personalidad jurídica, como se había propuesto desde el primer momento[19].

Se dijo también en esa oportunidad como varios países adoptaron diferentes posturas legislativas y entre ellas, Estados Unidos, donde en su ley modelo de sociedades comerciales de 1962 adoptó la tesis de la personalidad jurídica.[20], Portugal Decreto Ley 262 de 1986 y Francia Ley 85-697 de 1985[21]  que incluye el término "asociado único", son antecedentes a considerar[22], donde asumieron finalmente la tesis de la personalidad jurídica de las empresas unipersonales, denominándolas sociedades unipersonales, mientras que otros propugnaron por la concepción contraria, como fue el caso de Argentina[23] y Paraguay. Así, al darle personalidad jurídica a la empresa unipersonal lo que se buscaba era generar una clara separación de actividades, patrimonio y obligaciones entre el socio unipersonal y la sociedad en sí misma, que permitiera una mayor agilidad y transparencia en la actividad comercial.

Diferentes normativas, como la de Italia en 1994 al reformar su Código Civil (art. 2475) permitiendo su constitución por acto unilateral de voluntad, Alemania, donde la GmbHG de 1980. reguló el tema creando la sociedad de fundación personal y Noruega, adoptaron la teoría de la personalidad jurídica de tales empresas,  extendiendo la tesis de las sociedades de responsabilidad limitada de un solo socio.. El caso belga también merece ser citado como antecedente en la cuestión [24]

Con la instalación del derecho comunitario, la Duodécima Directiva del Consejo de Ministros, del 21 de diciembre de 1989,  de la Comunidad Europea, reguló lo atinente a las sociedades  unipersonales de una manera general, como criterio que permitiera unificar la figura en las diferentes legislaciones. Se previó entonces la creación de un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual. En los demás eventos, principalmente en los relacionados con las sociedades anónimas, la normativa europea consideró  que  la legislación interna de cada Estado miembro podría determinar la extensión de esa posibilidad. Los criterios generales establecidos en la mencionada normativa, hicieron alusión a que este tipo de sociedades puede crearse a partir de su constitución por una sola persona o cuando un socio compra las partes de los demás miembros de una sociedad. En lo concerniente a las garantías de protección a terceros y acreedores en este tipo de sociedades, se estipularon algunas disposiciones, como aquellas que exigen que las decisiones  del socio único consten en actas y que se lleve una contabilidad muy precisa respecto a las gestiones de la empresa unipersonal.

            Esta breve reseña no puede pasar por alto el reciente anteproyecto de reformas a la LSC dado por la Comisión creada por Resol MJDH nº 112/02, la que precisamente introduce la figura de la sociedad unipersonal, permitiendo de tal modo la constitución de sociedad ya no a través de un contrato sino de un acto unilateral. Sigue el proyecto las reformas propuestas por anteriores proyectos de unificación del derecho privado.  

El caso chileno

Un muy próximo antecedente legislativo de la República de Chile, coloca al país hermano como protagonista destacado del debate. Frente al concepto de sociedad dado en el régimen jurídico chileno, según resulta del Código Civil,  artículos 2.053 a 2.115, regulatorios del contrato social, como normas de carácter supletorio a las que sobre sociedades contempla el Código de Comercio y leyes especiales, aparece la llamada empresa unipersonal de responsabilidad limitada. No obstante la clara definición del  artículo 2.053, de la sociedad o compañía, como contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Adhesión a la posición contractualista, que concibe a la sociedad como un contrato, o  acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a reglar sus derechos que sin dudar la crítica antítesis de la novedad legislativa.

El artículo 2.059 del Código civil consagra el distingo entre sociedades civiles y comerciales, en cuanto "son sociedades comerciales aquellas que se constituyen para realizar actos de comercio, las demás son civiles."  A la par el Artículo 2 de la ley 18.046 señala que la sociedad anónima es siempre mercantil, mientras el artículo 2.060 del Código Civil dispone que las sociedades que por su naturaleza son sociedades civiles, pueden realizar actos de comercio.

El artículo 2.061 del Código Civil ordena que la sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva o anónima.

La ley 19.857 autoriza ahora, a toda persona natural (quedando, por tanto, excluidas las personas jurídicas), establecer lo que llama Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, con carácter comercial, sometida al Código de Comercio, estando permitida a la misma realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las sociedades anónimas.

Conclusión

A modo de conclusión no se duda en afirmar, como alguna vez lo advirtiera Dobson[25], que en realidad se trata, en la mayor parte de los casos, de un problema de abuso de la responsabilidad limitada, mientras Colombres[26] colocaba el acento en el enriquecimiento a expensas, ya no de la ejecución en el plano simple de la conducta individual, sino a expensas del uso incondicionado de la imputación diferenciada que la concepción de la personalidad jurídica societaria importa.

Se persigue entonces evitar hacer de la sociedad mercantil solo un modelo estructural o un simple recurso técnico, llevando a que su utilización como herramienta se difunda para obtener, por medio de su forma, los objetivos particulares del accionista mayoritario que la integra, muy distintos  a los que son propios de la realidad social para cuyo servicio nacieron.

Con cuánto rigor Tulio Ascarrelli señalaba que el derecho individual nace del contrato social y no puede ser suprimido por la mayoría, aunque se encuentre en un terreno en un terreno en que la voluntad de la mayoría gobierna con carácter soberano[27].                           

Lo así resuelto contribuye, de modo decidido y contundente, a revalorizar el instituto de la sociedad anónima como también las potestades jurisdiccionales de la Inspección General de Justicia.

Mucho resta por pensar y hacer. El exiguo monto de capital mínimo hoy exigido; la instalación del registro nacional de sociedades por acciones; la limitación del objeto social impidiéndose diversidades que, por su extensión y generalidad, acaban desvirtuando el principio de precisión y determinación que al respecto exige la ley; la necesaria verificación de relación entre capital y objeto haciendo a éste posible, son items todos que aguardan el decidido proceder de la autoridad de control societario.