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(El caso “Coca Cola Femsa”. Renovada consideración de la problemática de la pluralidad societaria en el derecho argentino, a la luz de reciente resolución de la Inspección General de Justicia)

Frente a la pretensa registración de acto societario, un nuevo pronunciamiento de la Inspección General de Justicia reitera su criterio de respeto y resguardo del principio de pluralidad asociativa, resolviendo denegar la inscripción de una decisión societaria, en el Registro Público de Comercio a su cargo. Así procedió, con fecha 15 de diciembre de 2003, en expediente correspondiente a la sociedad “Coca Cola FEMSA de Buenos Aires Sociedad Anónima[1]. A la par, hace conocer a la sociedad que se dará curso al trámite una vez satisfechos los recaudos que la ley impone a las sociedades extranjeras para la instalación de sucursal o representación permanente en el territorio nacional o bien acredite hallarse integrada por una efectiva y sustancial pluralidad de socios.

El caso

Se trata de sociedad cuya tenencia accionaria corresponde a dos personas. Una, la sociedad “Administración y Asesoría Integral sociedad anónima de capital variable”, con domicilio en la ciudad de Monterrey, México, inscripta en esta jurisdicción a los fines del art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales. La otra, persona física, también domiciliada en Monterrey, México. Pertenecen a la primera 52.694.341 acciones, mientras el segundo solo es titular de 1 acción.

Por asamblea unánime la sociedad en cuestión resolvió aprobar el balance y reducir parcialmente la reserva especial constituida con la prima de emisión de acciones.

Del registro de asistencia consignado en el Libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia resulta la presencia de los socios antedichos.

Así la presentación enfrentó el criterio instalado por el organismo de control en los precedentes “Vitamina Group S.A.”, “Bosques Verdes S.A.” y “Jasler S.A.”, en cuanto allí se sostuvo que toda sociedad debe mantener satisfecha, de manera sustancial (destacado en negrita en el texto de la Resolución), el elemento específico de la pluralidad de socios, el cual no se respeta cuando el capital social se ubica en manos de un socio en proporción mayor al 99%.

El pensamiento del organismo de control

Retoma destacada doctrina[2], y reafirma una idea medular: las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular constituyen instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica, pues, como ha sido tradicionalmente dicho, para justificar la existencia de sociedades comerciales, las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona. Los comerciantes se asocian para reunirse o bien buscar a quienes habitualmente colocan fondos con destino determinado, dispuestos a correr los riesgos de la empresa[3].

Concebido el contrato de sociedad, según la ley 19550, en su artículo 1º, de modo esencial y específico, como contrato plurilateral, no puede tener éllo una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad[4].

Antecedente jurisprudencial

Se reitera en el singular la cita de doctrina emanada del caso “Macoa Sociedad Anónima y otras” (CNCom, Sala C, Mayo 21 de 1979, publicado en La Ley 1979–C-284 y siguientes), cual precedente de similares características, donde se resolvió que la inexistencia de elementos esenciales del negocio societario lo vicia desde el momento mismo del acto de su constitución, pues la sociedad se presenta, en su faz contractual, a través de una mera apariencia lograda por la literal observancia de las reglas fijadas en el ordenamiento al efecto. Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima en estos casos no han querido formar una sociedad entre sí ni tampoco con otras personas determinadas o a determinarse. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis”, que es, en opinión aun frecuente en nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad. Es evidente que tales conclusiones descartan la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas -o de responsabilidad limitada- como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario (voto del juez Edgardo Marcelo Alberti en el caso “Sanatorio Humboldt S.A. sobre quiebra contra Daripor SA sobre ordinario”, dictado por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial el 21 de Mayo de 1999), pero nunca, se reitera, el objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.

Vuelve a citarse reciente jurisprudencia que avala tan obvia argumentación, por la que las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura (Cámara Primera, Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, Marzo 11 de 1999, “Sar Sar Chia Salvador y Walter Sar Sar Chia contra Angel Falanga sobre ejecución de honorarios", publicado en la “Revista de las Sociedades y Concursos”, número 18, Septiembre- Octubre de 2002, Editorial Ad–Hoc, página 250 y siguientes ).

La denegatoria registral

La denegatoria registral que aquí se comenta se sostiene en dos ideas fuerza: por una parte la apuntada falta de pluralidad, lo que aparta a la sociedad del marco conceptual hoy vigente. Por la otra, de modo particular, en la falta de cumplimiento de los presupuestos legales, de fondo, que habilitan a una sociedad extranjera a desarrollar actividad en nuestro territorio.

En cuanto a la primera cuestión se transcriben los fundamentos expuestos en el caso Bosques Verdes S.A., en cuanto a tenor de la autorizada opinión de Halperín, se aprecia ahora también conformada una de las llamadas “sociedades de cómodo”. Excluidas éstas de nuestro derecho, en tanto entendidas como recurso utilizado por empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto[5].

Vuelve así a observarse, que uno de los socios constituyentes no necesitó ni necesita del restante, para desarrollar la actividad descripta en el objeto social, mero recurso de cumplimiento de una formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad sustancial de sujetos que la ley 19550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios.

Se presenta como nota singular la presencia de una sociedad extranjera como controlante de la aquí en cuestión. Así se verifica claramente a partir de una tenencia accionaria que, como arriba se dijera, excede el 99%, y que no admite otra interpretación.

Frente a tal situación de hecho el organismo se interroga si no se halla frente a un supuesto de existencia encubierta de sucursal de la sociedad extranjera participante.

Interrogante que, como bien se señala, no es de carácter meramente académico sino de claros y definidos efectos jurídico, que lllevan a confrontar dos nociones de la descentralización societaria: por un lado la sucursal y por el otro la filial. Por cierto claramente diferenciadas.

Califica la Resolución a la sucursal como un establecimiento secundario, propio de un proceso de desconcentración, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía. Se encuentra destinado a colaborar con la explotación realizada por el establecimiento principal, no alcanzando a afectar la unidad patrimonial del único sujeto que se trata. De éllo necesariamente se sigue que los acreedores enfrentan un único patrimonio a perseguir, sea que los bienes se hallen en la sede principal o en la sucursal, como también que la quiebra del sujeto afecta y alcanza los bienes ubicados en la sucursal.

Se ubica la sucursal tras la idea de unidad de producción, intercambio o prestación de servicios descentralizada. Centro de actividad diferenciado propio de la organización empresaria. A su frente se ubica un factor o dependiente, cuyas atribuciones y facultades resultan de instrumento inscripto; cuya contabilidad, llevada en forma separada, integra la contabilidad de la casa central; al tiempo que dispone de un domicilio especial. Es de reiterar que no tiene personalidad jurídica alguna y, por ende, no dispone de patrimonio propio.

Frente a éllo, con cita de Fontanarrosa[6] la noción de filial responde a distinto concepto, en tanto presupone la existencia de dos sociedades, en las que una participa en otra. Se trata de dos sujetos de derecho, por ende posible de ser reconocida de modo independiente la filial respecto de la casa matriz. Centros diferenciados de imputación de derechos y obligaciones, dotadas de patrimonio propio, regidas por sus propios estatutos y por sus propios órganos de gobierno y administración. De éllo Halperín tiene dicho que se trata de una especie dentro del género “sociedades controladas”.

No desatiende la decisión administrativa el interés de los acreedores nacionales, en lo que califica como clave principal para entender las diferencias entre la sucursal y la filial, a partir de los diferentes modos de artribución de responsabilidad patrimonial que les cabe. Recuerda lo sostenido por Rossi en cuanto la sucursal, como expresión de la descentralización de la empresa de la casa matriz, no puede afectar al acreedor, cuyos derechos no se hallan restringidos a ser hechos efectivos únicamente sobre bienes colocados en territorio nacional[7]. Mientras tanto la sociedad filial responde ante terceros con los bienes y efectos que integran su patrimonio, sin importan extensión –en principio- a socios o accionistas.

En tales condiciones, la Inspección General de Justicia, en ejercicio del control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos, detiene su examen en la evidente diferencia que cabe reconocer respecto del alcance la de la inscripción de sociedad extranjera en los términos del art. 188 LSC, a los fines de instalar sucursal, respecto de la mera inscripción al solo efecto de participar, en los términos del art. 123. La apertura de la sucursal significa que la sociedad extranjera responde con todo su patrimonio por todas las consecuencias patrimoniales derivadas de su actuación en el país, mientras que la simple participación no la hace responder por obligaciones contraídas por la filial.

No puede admitir se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en miras al regular el contrato de sociedad, erigiendo a la pluralidad de socios como requisito esencial de la constitución y funcionamiento de las mismas. Se afirma, a modo de principio ordenador, que el derecho no está constituido para alentar o proteger o consentir ficciones, cual reflejo de la nota puesta por Vélez al art. 3136 del Código Civil, en cuanto constituye un deshonor para la ley que los jueces cierren sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitan que ésta triunfe.

Así planteados los extremos fácticos de la cuestión, llevan al organismo, al momento de decidir, a concluir que efectivamente se trata de una sucursal. Mal puede la sociedad extranjera escudarse detrás de una supuesta sociedad filial cuando su actuación, frente a la claridad de los hechos, ha de encuadrarse dentro del concepto de sucursal. Conclusión a la que de modo contundente arriba dada la antes señalada distribución del capital, de donde resulta que la sociedad extranjera no necesitó de la capacidad económica del otro socio para emprender las actividades, mercantiles, propias de la sociedad filial, recurriendo a una ingeniería societaria que le permitiría evitar la responsabilidad patrimonial propia de la casa matriz frente al desenvolvimiento de una sucursal en la República Argentina.

Bien puede decirse que la concentración de empresas y la vinculación económica entre ellas, no es sino consecuencia inmediata de las necesidades del mercado, donde la demanda se somete a una globalización que debilita las fronteras de los países. No es extraño entonces hallar empresas que extienden sus actividades a diferentes países, fijando mecanismos e instrumentos de control. La subsidiaria o filial y la sucursal, de diferente naturaleza jurídica, son claro ejemplo de éllo. En sentido amplio, sociedad filial es no sólo la que se constituye por una sociedad madre, sino incluso aquella ya en funcionamiento en la que otra sociedad acaba teniendo participación significativa. Efectivamente, la empresa subsidiaria, filial, secundaria, incorporada, dominada o controlada se caracteriza por su independencia jurídica, pero relativa independencia económica o empresarial. Dispone, en cuanto a lo primero, de denominación, objeto, titular o titulares y plantel de trabajadores, así como la titularidad de los derechos y obligaciones que le correspondan, mientras que lo segundo importa la sujeción a una política empresarial dictada por quien ejerce su dominio o control corporativo.

La sucursal es una mera extensión de la empresa matriz, por lo que carece de todo atributo que pueda reconocerse a las personas jurídicas. No constituye un sujeto de derecho distinto del cual depende jurídica y económicamente. La Ley General de Sociedades del Perú, a diferencia de su antecesora, ha brindado una definición legal de la sucursal, prescribiendo en su artículo 396 que es todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, destacando que aquella carece de personería jurídica independiente de su principal.

Dos casos, tomados de la experiencia peruana, explican ambos institutos. Una compañía extranjera, dedicada al servicio de contratación temporal de trabajadores (services), para extender su red corporativa al mercado peruano, debe hacerlo no a través de una sucursal sino a de una subsidiaria, como persona jurídica, así exigido por el artículo 98 del T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 3-97-TR). Una decisión judicial reciente informa del otorgamiento de hipoteca en garantía de deuda a favor de una sucursal (Sociedad Mercantil Inversionista SA – Suc. Callao). Ante el incumplimiento, la ejecución es promovida por la matriz (Sociedad Mercantil Inversionista SA); resolviendo la Corte Suprema resolvió que “no puede admitirse que la sucursal es una persona jurídica diferente de la sociedad principal” (Casación 1878-97), haciendo extensiva no sólo la responsabilidad por obligaciones que recae en la empresa matriz, sino también la titularidad de derechos.

Es a partir de la participación de sociedad extranjera en sociedad nacional como se comienza a formar el razonamiento que acaba en el rechazo de la solicitud de inscripción.

El instituto que consagra el art. 123 LSC, fue claramente explicado, en punto a su finalidad, por la doctrina, como norma material del derecho internacional privado argentino, de aplicación tanto al momento de la constitución como en ulterior participación. Se asegura, de modo directo, el régimen de responsabilidad del socio y el control societario, como obligación previa aplicada a la sociedad constituida en el extranjero.

Ya en 1977, el caso “Parker Hannifin”[8], atendía a la cuestión en el sentido que aquí se trata, donde la participante extranjera, sobre un total de 53.000 acciones, poseía 45.050. Resuelta finalmente, por la sala B del tribunal mercantil, la necesidad de previa inscripción.

Desde aquí se comparte alguna opinión en cuanto la inscripción del art. 123, requirente de menos formalidades que la del supuesto del art. 124, no es suficiente para que las sociedades off shore, comprometidas en comportamientos fraudulentos se encuentren regularmente inscriptas. A la par, la falta de cumplimiento del imperativo legal conlleva considerar a la sociedad constituída en el extranjero como ininvocable hacia los terceros, opinión enarbolada por Nissen[9]. Manovil ha dicho, en tales supuestos, de la inoponibilidad, y Favier Dubois (h), tomando la nterior opinión de Zaldivar, de su consideración como irregular en cuanto a su actuación en el territorio nacional.

La situación de hecho materia de observación configura fraude a la ley en tanto la ley argentina contempla, a través del art. 124 LSC, norma de orden público, el modo de actuar en el territorio nacional desarrollando su principal objeto de modo permanente. La norma del art. 124 opera como norma de policía al considerar a la sociedad extranjera como sociedad local argentina.

Importa en consecuencia someter a la sociedad a un control de funcionamiento nacional respecto de la ubicación de la sede o centro de la explotación en el país.

La Inspección General de Justicia, como órgano de control y registración en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, es competente para autorizar, entre otras atribuciones, el funcionamiento de sucursales y representaciones de sociedades extranjeras. A propósito, en oportunidad de las VIII Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Arnoldo Kleidermacher dijo del organismo no exhibir ningún criterio determinante de responsabilidad hacia terceros por parte de la sociedad que plantea su inscripción en orden del cumplimiento del art. 118. Tema relevante en virtud de que uno de los tipos sociales más populares para su inscripción, es la denominada sociedad off-shore. Es así como, ahora y con renovado impulso, la enunciación del criterio fundante de la decisión, coloca en resalto el obrar el Organismo a favor de los principios comprometidos.

Sobre la toma de razón la LSC ordena en su parte general que la inscripción del instrumento constitutivo o modificatorio en el Registro Público de Comercio del domicilio social, se inscribirá a tenor de lo ordenado por el art. 5 LSC, en el término y condiciones de los artículos 36 y 39 del Código de Comercio. Si el contrato constitutivo previese un reglamento, se inscribirá con idénticos recaudos. Las mismas inscripciones se efectuarán en el Registro Público de Comercio correspondiente a la sucursal.

Resulta así el Organismo ejercitar atribución esencial en cuanto al control de legalidad, determinante de la existencia de los recaudos de admisibilidad de la registración peticionada, que no alcanza al contenido sustancial del instrumento, generadora de una presunción de legalidad iuris tantum.

Podría pensarse en la pertinencia de la toma de razón de acto como el que se trata. Esto es la reducción parcial de reserva especial. No se deja de observar que es la reducción de capital la que sí ha de inscribirse a tenor del artículo 204, previa publicación habilitante a los acreedores a ejercitar derecho de oposición en los términos del art. 83 2º, mientras que decisiones como la presente no tienen previsión en el régimen legal vigente.

La liberalización del régimen genérico que para la sociedad anónima introduce la LSC, atiende a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (arts. 6 y 167), sin que éllo importe, sin embargo, una indiferencia respecto del interés público comprometido con el funcionamiento de las sociedades anónimas, según resulta de lo preceptuado por los arts. 301, inc. 2 y 303 incs. 2 y 3. Esto sentado se pone de manifiesto que las funciones de la autoridad administrativa se encuentran centradas en la comprobación de la legalidad sustancial del acto constitutivo, verificando si fueron cumplidos los requisitos a que la ley sujeta la constitución de la sociedad, éllo, sin óbice para las atribuciones que son inherentes al resguardo del interés público, que la propia ley le encomienda. Lo aseverado no importa atribuir a la autoridad de control otras facultades que las derivadas del régimen vigente, conciliándose el resguardo de la ley y del interés público, con las garantías constitucionales de la propiedad y del debido proceso[10].

La actuación que se comenta conduce al ejercicio del control de legalidad que la Inspección General de Justicia ejercita en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires por imperio de lo dispuesto en los artículos 34 del Código de Comercio, 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y 7º de la Ley Nº 22.315, atribuciones que respecto de las sociedades por acciones le son propias. Corresponde por éllo al organismo verificar, respecto del mentado acto modificatorio del saldo de cuenta, el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales, conformándolo.

En el final de estas notas se destaca el claro pensamiento de la Inspección General de Justicia en cuanto a la insuficiencia de la inscripción en los términos del art. 123 a los fines que dispone el art. 124, advertido que fuera el empleo abusivo de la forma societaria y de la responsabilidad limitada, haciendo uso incondicionado de la imputación diferenciada que la concepción de la personalidad jurídica societaria importa.

Es aquella corrección exigida alguna vez por Favier Dubois (h)[11] en cuanto a la expansión de los criterios de eficiencia en desmedro de los criterios de justicia, entendida como un sistema de valores que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, con independencia de su posición ante el mercado, y la que en decisiones como la anotada se alcanza.

Se insiste entonces en evitar hacer de la sociedad mercantil solo un modelo estructural o un simple recurso técnico, llevando a que su utilización como herramienta se difunda para obtener, por medio de su forma, los objetivos particulares del accionista mayoritario que la integra, muy distintos a los que son propios de la realidad social para cuyo servicio nacieron.

Lo así resuelto contribuye, de modo decidido y contundente, a revalorizar el instituto de la sociedad anónima como también las potestades jurisdiccionales de la Inspección General de Justicia#.

[1] Corresponde a expediente nro. 475.592/3929/570.850 del Registro de la I.G.J.; Resol nro. 001632 de 15dic2003.

[2] Conf: Halperín, Isaac, “Curso de Derecho Comercial”, Ed. Depalma, Volumen I, Parte General, 1982, p. 99 y “Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma, 1974, p. 1; Zaldívar Enrique, Manovil Rafael, Ragazzi Guillermo, Rovira Alfredo y San Millán Carlos, “Cuadernos de Derecho Societario”, tomo 1, “Aspectos Jurídicos Generales”, Ediciones Macchi, 1973, p. 72; Zavala Rodríguez, Carlos, “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, Ed. Depalma, 1964, tomo I, p. 282; Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando, “Derecho Societario”, Ed. Astrea, 1997, p. 5; Vanasco Carlos, “Manual de Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, 2001 p. 3; Narváez José Ignacio, “Teoría General de las Sociedades”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 106 y siguientes; etc.

[3] Ripert George, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, Ed. Tea, tomo 2, Sociedades, 1954, p. 1

[4] (Cabanellas de las Cuevas Guillermo, “Derecho Societario, Parte General”, t. 1, “Introducción al Derecho Societario”, en Editorial Heliasta S.R.L., 1993, p. 184; ídem, Matta y Trejo, Guillermo, “En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas”, en La Ley, 1979-C-284 ).

[5] Cabanellas de las Cuevas Guillermo, ob. cit., p. 183; Verón, Alberto Víctor, “Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1987, tomo I, p. 6; Zaldívar Enrique y otros, ob. cit. tomo 1, p. 72, etc.

[6] Fontanarrosa, Rodolfo, Derecho Comercial Argentino, parte general, tomo I, Buenos Aires 1973, Zavalía editor, págs. 204/206.

[7] Rossi, Hugo; Responsabilidad de la casa matriz por las obligaciones de la filial, sustancialmente unipersonal, Doctrina Societaria y Concursal Errepar, nº 174, mayo 2002, p. 104..

[8] CNCom., sala B, 2 de junio de 1977, Parker Hannifin Argentina S.A.

[9] Ricardo A. Nissen, Situación legal de las sociedades no inscriptas en los registros mercantiles de la República, ED t.177 p. 862.

[10] v. CNCom C, may 21, 1979, Macosa S.A. y otras, L.L. 1979-C, 289.

[11] Eduardo M. Favier Dubois (h), Hacia la construcción de un derecho comercial-económico en tutela de terceros, en La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos, dirigido por Daniel R. Vítolo, ed. Ad Hoc Buenos Aires 2000.