E. 38012/01 - Rabello y Cía S.A. c/ Comisión Nacional de Valores s/amparo.

Juzg. N° 4-Sec. N°7.

Buenos Aires, de mayo de 2002.

Y vistos:

1) La decisión de fs. 294/300 fue recurrida por la actora mediante la memoria de fs. 294/300 , contestada a fs. 307/313. Interpuso recursos de apelación y nulidad, con base en los siguientes argumentos relativos al fondo del asunto: 1) la emandada haincurrido en abuso de sus funciones, considerando la intensidad y el tiempo desproporcionado de sus inspecciones, y, 2) tal conducta perjudicó la imagen de la empresa perdiendo sus más importantes clientes, lo que importó la irrogación de daños a su parte. En el orden procedimental, postula la nulidad del procedimiento seguido en la causa, criticando que el "a-quo": a) haya asimilado la contestación de demanda al "informe circunstanciado" que prevé el art. 8 de la ley 16986, b) se abstuviera de abrir la causa a prueba, declarando la causa de puro derecho, y, c) validara un poder del demandado extinguido a la fecha de su presentación en autos.

2) Liminarmente, aclárase que no se atenderán las argumentaciones referidas a nulidades "in procedendo". Como se sabe, la subsanación de los vicios del procedimiento en que se hubiere incurrido con anterioridad a la sentencia no puede alcanzarse a través del recurso de nulidad - contenido en el de apelación (art. 253 Cpr)- pues este remedio debió perseguirse en las instancias en que los vicios se consumaron (Cam.Nac.Com., esta Sala, "Pascual, Francisco c/ Rodriguez Leonor y otros s/ sumario", del 30-4-98).

Por lo demás -en el caso- las cuestiones procedimentales referidas supra a) fueron resueltas a fs. 262, por resolución que se encuentra firme (fs. 271/274). Finalmente, acótase como definitorio, que el "a-quo" resolvió que el trámite seguiría las reglas del proceso sumarísimo ( fs. 172), lo que fue consentido por el ahora recurrente.

3) Sentado ello, debe examinarse el contenido del recurso de nulidad referido al fondo de la cuestión. Es principio receptado en el estudio y la teoría de las nulidades procesales que, el recurso de nulidad es improcedente cuando se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación, especialmente si se tiene en cuenta que los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad se han introducido como agravios del de apelación, porque ello evidencia aceptación de la propia recurrente, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión, en atención a lo especialmente establecido por el art. 253 Cpr. ( Podetti, R. "Derecho Procesal Civil y Comercial", T. II, pag. 488, Buenos Aires, 1955, idem " Tratado de los recursos", pag. 17, Buenos Aires, 1952, Alsina H. " Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Buenos Aires, 1961, T.II, p.630, Palacio, " Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1977, T. IV, p. 168, Fassi "Código Procesal Civil y Comercial", Buenos Aires, 1971, T. 1, pag. 438; Calamandrei, P. " Derecho Procesal Civil", T. III, p. 301; Cam.Nac.Com., esta Sala, in re, "Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.", del 14-3-83, idem, " Diller Luis c/ Asorte S.A. s/ ord.", del 21-4-89, bis idem, "J. Vazquez c/ Basterrechea", del 19-3-90 entre otros).

Tal es lo que sucede en la especie, por cuanto nada obsta a su tratamiento en esta Alzada, por lo que se propiciará su solución a través de la apelación.

4) La demanda de estos autos (fs. 1/13) persigue el cese de las inspecciones realizadas por la demandada desde el 13/12/00, en tanto su parte no recibió imputación alguna de ese organismo; agrega que en el potencial supuesto de que existiera alguna irregularidad, la demandada debió ponerlo en conocimiento del Mercado de Valores al que su parte se encuentra afiliado, según disponen los arts. 48 y 59 de la ley 17811, para continuar con las investigaciones pertinentes. Alega que las investigaciones llevadas a cabo por la CNV fueron abusivas, violando el deber de confidencialidad al que está obligado el agente de bolsa (art. 46 ley cit.). Acompaña copia de los requerimientos de la CNV con sus correspondientes contestaciones y las actas de inspección labradas en la sede de Rabello y Cia. S.A.

De su lado, la demandada acompañó un expediente de Monitoreo de Mercado (MM) s/ negociación en Bonos de la Provincia de Tucumán s/ investigación, que incluyó la fiscalización de otros agentes de la oferta pública de títulos, incluyendo a la actora. En tal expediente, se denunciaron las siguientes irregularidades por parte de la sociedad actora: a) dos operaciones advertidas por MM, por falta de anotación de las órdenes ejecutantes, privilegiando la cartera propia y pospuesto ordenes pendientes de los comitentes, y, b) deficiencias del libro de registro de órdenes. En consecuencia, se aconsejó la ampliación de la investigación por el análisis del muestreo de operaciones de similares características que determinados comitentes ejecutaron durante el período en cuestión, encomendándolo a la Gerencia de Intermediarios (fs. 184/185). A consecuencia de las siguientes investigaciones, el directorio de la CNV resolvió requerir al Mercado de Valores de Buenos Aires el ejercicio del poder disciplinario respecto de la actora por posible transgresión de los arts. 44,45 y 47 ley cit y su reglamentación (fs.199).

Existe constancia documental -también- de que la CNV no controló a la sociedad actora por previa determinación y/o selección, sino dentro del marco de tales expedientes de monitoreo de mercado, que además del ya señalado, sustanciaron los siguientes: " Monitoreo de Mercado s/ posibles maniobras de marcación de precios por AFJP" y " Monitoreo de Mercado s/ operaciones en especie (Form 2)- Investigación" (fs. 187,194,196,210).

A fs. 205 consta la remisión de los antecedentes ya colectados por la CNV al Mercado de Valores de Buenos Aires S.A., comprometiendo tanto a la Gerencia de Fiscalización y Control como a la Gerencia de Intermediarios, a proporcionar a ese Mercado elementos ampliatorios a efectos que éste ejerciera el poder disciplinario requerido anteriormente. Ello fue cumplido a fs. 208.

A fs. 217 obra acta del directorio del Merval mediante la cual se ordenó instruir un sumario a la actora y a sus órganos de administración y fiscalización en los términos del art. 59 ley cit. , por presunta infracción al art. 4 inc1.a) del reglamento operativo; ello con base en la información colectada por la CNV y el informe de auditoría interna.

Según las constancias de fs. 244 -aún con parcial disenso con las irregularidades denunciadas por la CNV- el Merval decidió ampliar el sumario -en los términos del art. 59 de la ley 17811- a la actora por las presuntas infracciones descriptas en el dictamen de fs. 237 y 239, que transgrederían los arts. 44,45 y 47 ley cit. y arts. 4, inc. e, f) y o) ap. 1 1.a.1.b.y 1.c. del Reglamento Operativos y Circulares del Merval.

5) Recopilados los antecedentes de autos, resta considerar si la actuación de la CNV arriba examinada, exhibe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta para que proceda el amparo intentado.

5.a. La existencia de irregularidades entre los agentes que actúan en la oferta pública de títulos autoriza el ejercicio que la ley acuerda al Comisión Nacional de Valores, que son y deben ser puesta sen juego con miras al fin primordial del sistema, que es el amparo del inversor (Cam.Nac.Com., Sala A, "Comisión Nacional de Valores s/ asunto Banco de la Provincia de Formosa s/sumario", del 301092). Ello porque la comprobación objetiva de deficiencias en cualquiera de estos sujetos, debe llevar inexorablemente al ejercicio del poder de policía estatal en la materia, pues se orienta a afianzar un seguro y productivo destino del ahorro público (Cam.Nac.Com. esta Sala, "Cardini y Legón Sociedad de Bolsa S.A. c/ Mercado de Valores S.A.", del 17-12-99).

5.b. El control a cargo de la Comisión Nacional de Valores sobre las bolsas de comercio y mercados de valores se manifiesta de diversas maneras, y especialmente, debe destacarse sus facultades en la aprobación de reglamentos, la fiscalización del cumplimiento de las normas legales estatutarias y reglamentarias; en este sentido, se debe considerar el control mediato sobre el mercado que la CNV realiza sobre los agentes de bolsa, en tanto éstos también son objeto de control por parte de aquél (Cam. Nac.Com, Sala A, " Perez Iturraspe, Eduardo c/ Mercado de Valores de Buenos Aires SA", del 19.4.83). Así, según la exposición de motivos de la ley 17811(cap.VII), el hecho de que el estado haya delegado a los Mercados de Valores, en lo que aquí interesa, el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto de las Sociedades de Bolsa y Agentes que hayan habilitado , no significa que el poder de policía no subsista en la CNV. Repárese que allí se dice que " ...se faculta a los mercados de valores a aplicar medidas disciplinarias a los agentes de bolsa que hayan transgredido las disposiciones que regulan su actuación en dichos mercados.... Atento las facultades de fiscalización sobre los mercados y los agentes bolsa que el art. 6 del proyecto le otorga la CNV podrá requerir a los mercados de valores la aplicación de las medidas disciplinarias que considere oportunas y también podrá recurrir judicialmente cualquier decisión adoptada al respecto por dichos mercados cuando las mismas no signifiquen a su criterio el restablecimiento del orden legal vulnerado.

5.c. De otro lado, también debe evaluarse -en el caso- que la sociedad actora, en virtud de la función de auxiliar autónomo de comercio que desempeña como agente de bolsa y las implicancias de la actividad que desarrollan, las normas reguladores de su actuación se han impuesto en garantía del interés público excediendo el marco de los intereses individuales y por ello aún las infracciones puramente formales pueden ser sancionadas. De allí que en la investigación de las actividades de un agente de bolsa, cabe exigir el aporte fáctico de quien tiene la obligación legal de tener medios probatorios idóneos, a quienes son depositarios de la confianza pública en -ejercicio de un menester monopólico- bien esencial en las operaciones de que se trata, debiendo actuar en todo momento con seriedad en el desempeño de sus actividades (Cam.Nac.Com., Sala E, " Pombo Santarcangelo S.A. s/ sumario Mercado de Valores de Buenos Aires", del 28-12-90).

6) Desde esta perspectiva no se advierte la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que requiere el art. 43 CN para la procedencia del amparo respecto de los actos imputados al organismo demandado, en tanto éste ha obrado de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 7 inc. a) y 11 de la ley 17811. Por lo demás, el reclamo del accionante - relacionado a la existencia de las deficiencias atribuidas a su parte - puede eventualmente encaminarse según las disposiciones del art. 60 ley cit., según el resultado del sumario seguido por el Mercado de Valores; y eventualmente, resultar formulados los planteos ensede judicial, lo que aventa la posibilidad de arbitrariedad o ilegalidad antes referidos ( en sentido análogo, Cam.Nac.Com, Sala D, "Gonzalez José c/ García Enrique s/ amparo", del 21-5-97). Ello determina la suerte negativa del recurso.

7) Con relación al hecho nuevo denunciado a fs. 326/327, se advierte que no es tal. El actor insiste -con similar orden de argumentación- que el poder del abogado representante de la CNV se encuentra caduco (fs. 254). Tal cuestión ya fue introducida en la anterior instancia y resuelta a fs. 262, en decisión que -como se dijo- quedó firme.

A todo evento, tal como resolvió el "a-quo" el poder general no revocado no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, máxime cuando este poder fue otorgado nuevamente al letrado el 1-10-01, sin que entonces no cesara en la representación legal de la demandada (fs. 302/306).

8)Por lo anterior y oído el Sr. Fiscal de Cámara (fs.318/320): se desestima el recurso de fs. 292, con costas (art. 69 Cpr.).Dev.