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Giraudi, Pascual c/Marofa SA y otros
; Jurisprudencia in extenso
PARTE/S: Giraudi, Pascual c/Marofa SA y otros
TRIBUNAL: Cám. Nac. Com.
SALA: A
FECHA: 07/06/2007
Nacional
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Jusprudencia
Texto Completo
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de 2007, se reúnen los
señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la
señora prosecretaria letrada de Cámara, para entender en los autos
caratulados "Giraudi, Pascual c/Marofa SA y otros s/ordinario" (expte.
272.361, reg. de Cámara 19.083/1996), originarios del Juzgado del Fuero Nº
20, Secretaría Nº 40 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado
de acuerdo con lo establecido en el artículo 268, Código Procesal, Civil y
Comercial de la Nación, resultó que debían votar en el siguiente orden:
Vocalía Nº 2 (a cargo del Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía Nº 3
(a cargo de la Dra. María Elsa Uzal) y Vocalía Nº 1 (a cargo de la Dra.
Isabel Míguez).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es
arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el doctor Kölliker Frers dijo:
I. Hechos del caso
1) Aclaraciones preliminares
Pascual Giraudi, en su carácter de acreedor quirografario verificado en el
concurso preventivo de la codemandada "Marofa SA", inició sendas acciones
en el marco del juicio de convocatoria de su deudora tendiente a quo se
excluyera del pasivo de esta última cierto crédito privilegiado de alguna
significación económica, originado en un supuesto préstamo dinerario con
garantía hipotecaria sobre el inmueble en que se encuentra asentado el
establecimiento de la concursada; acciones que se fundan en la simulación
e inexistencia de ese préstamo y que tuvieron por objeto -por un lado-, la
declaración de inadmisibilidad de esa acreencia y -por otro-, la nulidad
del acto jurídico de otorgamiento del préstamo y la constitución del
gravamen hipotecario y de la escritura pública respectiva, con base en la
concurrencia de un supuesto de simulación ilícita en beneficio de los
socios de la sociedad deudora.
Dentro de este marco, llegan a conocimiento de esta Sala los recursos de
apelación interpuestos contra la sentencia pronunciada a fojas 548/556 de
estos autos, comprensiva de la solución conferida a los expedientes
acumulados "Marofa SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión
promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari, Marcelo y
otros" y "Giraudi, Pascual c/Marofa SA y otros s/ordinario", por la cual
el juez de grado desestimó ambas pretensiones.
A través del primero de los procesos antes mencionados Giraudi había
impetrado la revisión del crédito privilegiado admitido en el concurso a
favor de Marcelo Piegari, Carlos Alberto Piegari y Fernando Gabriel
Piegari, solicitando se declarara la inadmisibilidad de dicho crédito en
el pasivo de la deudora. Arguyó a ese efecto que el mutuo hipotecario que
le había dado origen no constituyó la verdadera causa de la obligación
cuya verificación se pretendió, habiendo sido la real causa de la
constitución de ese gravamen la voluntad de garantizar el pago de la
compraventa del paquete accionario representativo del 48,8% del capital
social de la concursada, por parte de Inés Ganín (socia mayoritaria de
Marofa SA, y titular del 51,2% de esa sociedad) y María Angélica Benedit,
a los hermanos Piegari, hasta entonces accionistas minoritarios de esa
sociedad, con el mencionado porcentual del 48,8%.
Como desprendimiento de la acción precedentemente aludida, el actor
promovió también -y al mismo tiempo- una segunda acción consistente en un
incidente de redargución de falsedad y nulidad de escritura pública
(rectius: nulidad por simulación del acto jurídico en ésta contenido) en
relación al instrumento público en el que se había documentado el mutuo
impugnado en el proceso precedente, dirigiendo su demanda contra los
otorgantes del acto y el notario interviniente, a saber Marcelo Piegari,
Carlos Alberto Piegari, Fernando Gabriel Piegari -por un lado- y Elena
Inés Ganin y Marofa SA -por otro-, además del escribano otorgante del acto
jurídico objetado, Lucas Luis Baglioni.
En definitiva, el objeto de ambos reclamos fue -por un lado- la
declaración de nulidad por simulación del acto jurídico de celebración del
mutuo con garantía hipotecaria en el cual había sido sustentado el crédito
oportunamente insinuado por los ex accionistas minoritarios -Piegari- y la
consecuente declaración de inadmisibilidad de esta última acreencia en el
concurso de la sociedad deudora, por el otro.
Para una mejor comprensión de los contornos del conflicto a dirimir se
efectuará una más precisa descripción del contenido de cada uno de esos
dos procesos:
2) El incidente de revisión "Marofa SA s/conc. prevs. s/incid. de
revisión" promovido por Pascual Giraudi respecto de crédito de Piegari,
Marcelo y otros" (expte. 27.716)
En este juicio, cuyo objeto se centró en alcanzar la declaración de
inadmisibilidad del crédito oportunamente verificado a los hermanos
Piegari, el acreedor Giraudi denunció que el mutuo hipotecario otorgado a
favor de estos últimos, y declarado admisible en el concurso preventivo de
"Marofa SA", no había constituido la verdadera causa de la obligación
reconocida.
En ese sentido, argumentó que el real origen de esa obligación había sido
el contrato de compraventa accionaria celebrado el 7/7/1993 entre Marcelo,
Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -en el carácter de enajenantes-
y Elena Ganín y María Angélica Benedit -en calidad de adquirentes del
paquete de acciones de que eran titulares los primeros- y que, por lo
tanto, había sido simulado el otorgamiento del mutuo con garantía
hipotecaria en que fue sustentada la verificación de esa acreencia.
Invocó, por ende, la inoponibilidad del respectivo contrato de mutuo
hipotecario a la masa de acreedores de la concursada, por ser evidente que
la deuda no pertenecía a "Marofa SA", sino a Ganín y Benedit, en tanto
accionistas adquirentes del paquete accionario en cabeza de los
prestamistas insinuantes.
Añadió que en el hipotético mutuo de referencia se pactó el préstamo de
cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S 400.000) de Marcelo, Carlos
Alberto y Fernando Gabriel Piegari a favor de "Marofa SA" (operatoria que
fue garantizada con los inmuebles donde la sociedad desarrollaba su giro
comercial); monto que coincidía con el precio de venta de las acciones por
parte de los accionistas "salientes" o "recedentes", dando por sentado que
la escritura pública respectiva fue confeccionada para perjudicar a
terceros, pues la realidad es que nunca fue ingresado el dinero objeto del
mutuo al activo societario, como en rigor hubiese correspondido si el acto
celebrado hubiese sido real.
Finalmente, sostuvo que la venta de acciones constituyó una maniobra de
los accionistas de "Marofa SA", quienes -conociendo su estado de cesación
de pagos- instrumentaron el vaciamiento de los activos sociales en
beneficio propio, con el objeto de perjudicar a los acreedores
quirografarios y asegurarse, en caso de concurso o quiebra, el cobro de
una importante suma de dinero o bien hacerse del inmueble -libre de
deudas-, compensando el crédito en caso de llegarse a la subasta.
2.1) Corrido el traslado de la demanda, la coaccionada "Marofa SA" se
allanó sustancialmente a las pretensiones del accionante, admitiendo que
había mediado -efectivamente- una simulación en el otorgamiento del
préstamo con garantía hipotecaria objeto de los presentes y que la
verdadera causa del otorgamiento de esa garantía había sido la operación
de compraventa de acciones aludida en la demanda.
Relató que los coaccionados Piegari detentaban el 48,8% del capital
accionario de la concursada y que, por serias desavenencias con las
restantes socias, resolvieron enajenar su participación por una suma
exageradamente elevada, sabiendo que la sociedad tenía serios problemas
económicos.
Agregó que los Piegari condicionaron la operación a la obtención de la
garantía hipotecaria y que la venta se pactó a plazos, fijando los
enajenantes unilateralmente las condiciones de la operatoria; habiendo
sido justamente estos últimos quienes idearon la maniobra aquí
cuestionada, obteniendo la ayuda del escribano para redactar la hipoteca
sobre los inmuebles de la concursada y hacer constar un préstamo
inexistente -presuntamente tomado por la sociedad-, ya que de otra forma
hubiese resultado imposible garantizar la compraventa accionaria.
2.2) En lo que se refiere a los codemandados Piegari, estos últimos
reconocieron haber sido accionistas de "Marofa SA", y que, debido a su
interés en desarrollar la actividad gastronómica con nuevos socios y a la
circunstancia de no confiar en la dirección de Ganín, habían resuelto
desprenderse de sus tenencias accionarias en dicha entidad, decisión que
bajo ningún aspecto implicó desentenderse de la actividad llevada a cabo
por la sociedad, ni ser indiferente a los planes de inversión y expansión
de esta última, circunstancia que motivó que optara incluso por prestarle
el dinero requerido para esa expansión.
De su lado, alegaron gozar de solvencia suficiente para realizar esa
inversión y prestar la suma objeto del mutuo, conforme lo darían cuenta:
i) la construcción del denominado "Salón Azul" en el primer piso del
restaurant "Cosa Nostra", ii) la explotación del nuevo restaurante del
"San Diego Country Club" y, iii) la prestación de los servicios de
catering en los salones de tales establecimientos.
3) La acción ordinaria de nulidad
Por su parte, en la causa "Giraudi, Pascual c/Marofa SA y otros
s/ordinario" (expte. 27.236), el actor dedujo incidente de redargución de
falsedad y nulidad de escritura pública -tramitada por vía ordinaria-
contra los sujetos referidos en el apartado anterior.
Sostuvo -como base de aquel proceso- que no habían sido reales las
manifestaciones efectuadas por Ganín -en representación de "Marofa SA"- y
por los accionados Piegari en la escritura pública 131, labrada por el
escribano Baglioni el 8/7/1993, al instrumentar el mutuo hipotecario
referido supra; y en coherencia con lo enunciado en el recurso de
revisión, sostuvo que la sociedad nunca recibió el monto objeto del
contrato.
Adujo que los hechos que rodearon el acto notarial impugnado fueron
atípicos, dada la velocidad con la que se concatenaron los
acontecimientos, incluida la previsión del escribano en requerir
certificados para constituir la hipoteca, garantía que -por otro lado- el
Directorio de "Marofa SA" no había decidido otorgar aún. Indicó que los
certificados fueron requeridos el 5/7/1993 y que menos de 48 horas después
-el 7/7/1993- tuvo lugar la transferencia del 48,8% de "Marofa SA" con
intervención del mismo notario.
Alegó, finalmente, que con tal actitud los demandados instrumentaron una
simulación ilícita para perjudicar a terceros y que, atento la falsedad
ideológica preexistente, la hipoteca pactada devino nula, de nulidad
absoluta.
3.1) Al contestar el traslado que les fue corrido en este último pleito,
los coaccionados Piegari esbozaron similares defensas a las referidas en
2.2. También admitieron que los hechos tuvieron lugar en forma sucesiva,
aunque adujeron que ello en modo alguno representó la instrumentación de
una simulación ilícita. Arguyeron que todas las decisiones habían sido
tomadas con anterioridad a su exteriorización en julio de 1993, lo que
explicaba por qué el escribano había solicitado los certificados antes de
la reunión del Directorio de "Marofa SA".
3.2) En lo que hace a la concursada, esta última se allanó a las
pretensiones del incidentista, esgrimiendo idénticos argumentos a los
esbozados en 2.1, haciendo hincapié en que la simulación instrumentada
había sido lícita, pues -jamás-, ni las adquirentes de las acciones, ni
"Marofa SA", pretendieron perjudicar a terceros acreedores del ente.
Argumentó, finalmente, que los problemas económicos padecidos a nivel
nacional a partir de mediados de 1994 coadyuvaron a agravar la situación
de "Marofa SA" y la cesación de pagos en la que incurrió posteriormente.
3.3) Por último, también contestó demanda el escribano Lucas Baglioni.
Luego de efectuar la negativa de rigor, relató que los codemandados
Piegari le encargaron la confección de un mutuo y que a ese efecto les
aconsejó que la decisión respectiva fuera adoptada por el Directorio de la
sociedad, lo que así se hizo.
Mencionó que el día anterior a la firma de la escritura los Piegari le
requirieron la certificación de las firmas de un contrato de venta de
acciones por instrumento privado, que no tenía por qué suponer que se
hallaba vinculado con el acto jurídico mencionado anteriormente, lo que
también se hizo.
Admitió que el dinero del préstamo no fue realmente entregado en su
presencia, como lo refiere la escritura, sino que ambas partes
manifestaron haber concretado la entrega de aquél con anterioridad a ese
acto.
Alegó que nunca sospechó de la existencia de una simulación ni la presión
de una parte sobre la otra en tal dirección. Acotó que, incluso, al poco
tiempo, las cocontratantes le encargaron la confección de una escritura de
reducción parcial del mutuo y liberación de hipoteca, por ciento
veinticuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos con 78 centavos ($
124.588,78), acto que se celebró con su intervención, sin que por ello
pudiera sospecharse de la nulidad de aquel.
II. La sentencia recurrida
Como fuera anticipado, el fallo de primera instancia rechazó ambas
demandas, con costas al acreedor Giraudi en su carácter de accionante de
ambas pretensiones (art. 68, CPCC).
Para así decidir el magistrado: i) desestimó cierto planteo de caducidad
de instancia de los hermanos Piegari, al haber éstos consentido
actuaciones concretadas con posterioridad a su formulación, ii) pese a
admitir que la verdadera causa del contrato de mutuo hipotecario no había
sido un préstamo, sino la compraventa de acciones, estimó no acreditada la
simulación invocada al no haber cumplido el actor con la carga impuesta
por el artículo 377, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación en
relación a dicha simulación mediante la prueba de la existencia de un
contradocumento entre los hermanos Piegari y la concursada; iii) valoró
que las presunciones no fueron concluyentes y que los testimonios de Ganín
y Benedit fueron contradictorios; iv) afirmó que no se había atacado la
autenticidad de la escritura en orden a la real ocurrencia de los hechos
allí descriptos; v) consideró que el hecho de que la concursada no haya
volcado en sus libros el monto del préstamo no originaba una presunción en
contra del prestamista; vi) no tuvo por cierto que la sociedad concursada
haya estado en cesación de pagos al enajenarse el paquete accionario y
otorgarse el préstamo; vii) tampoco estimó probada la falta de capacidad
de pago de los codemandados Piegari, toda vez que consideró acreditado que
éstos efectuaron préstamos a la sociedad y que ésta realizó,
posteriormente, operaciones de reforma del inmueble hipotecado con ese
dinero, lo que daría clara cuenta de la inexistencia de una simulación y;
viii) finalmente, en punto al incidente de revisión interpuesto por
Giraudi, señaló su improcedencia desde el plano formal o procesal, ya que
éste no había impugnado el crédito de los Piegari en la oportunidad del
artículo 34, ley de concursos, no hallándose -por ende- legitimado para
revisionar en los términos del artículo 37, ley de concursos.
III. Los recursos
Dicho pronunciamiento fue apelado tanto por el accionante -Pascual
Giraudi- como por la propia demandada y concursada -"Marofa SA"- y la
Sindicatura de ésta.
1) A fojas 558 dedujo recurso "Marofa SA", siendo este último concedido a
fojas 558 vta. Su expresión de agravios corre a fojas 611/618, la cual fue
contestada por el escribano Baglioni a fojas 637/642. Lo mismo hicieron
los codemandados Piegari a fojas 649/653.
Las quejas de la sociedad concursada transitan los siguientes carriles: i)
el a quo efectuó una incorrecta valoración de la prueba producida en la
causa, particularmente de la peritación contable y de la prueba
testimonial, ii) no se discutió la autenticidad de la escritura notarial,
sino la sinceridad del acto contenido en ésta, iii) los codemandados
Piegari no demostraron haber poseído capacidad económica suficiente para
otorgar el mutuo de U$S 400.000, y iv) el sentenciante no fundó su
sentencia en derecho, pues tan sólo efectuó el análisis de la prueba.
2) De su lado, Pascual Giraudi también apeló esa misma decisión a fojas
570. El recurso fue concedido a fojas 571 y fundado a fojas 619/624,
siendo contestado por el escribano Baglioni a fojas 643/648, por los
Piegari a fojas 649/653 y por "Marofa SA" a fojas 636. Dicho apelante se
queja porque: i) su parte no afirmó que existiera un contradocumento que
diera cuenta de la simulación entre las demandadas, toda vez que ésta
puede acreditarse por presunciones y otros medios de prueba, ii) se
efectuó una incorrecta apreciación de la prueba testimonial y pericial
contable, y iii) para solicitar la revisión de un crédito, la ley no exige
el recaudo previo de la impugnación.
3) Por último, también se alzó contra el decisorio la Sindicatura de
Marofa SA a fojas 603. Concedido el recurso a fojas 604 este último fue
declarado desierto a fojas 659 por no haberse dado cumplimiento a la carga
de fundar el recurso, conforme lo preceptuado por el artículo 259, Código
Procesal, Civil y Comercial de la Nación.
IV. La solución
1) Consideraciones preliminares
Luego de analizar los antecedentes de la causa y los medios de prueba
aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica
(art. 386, CPCC) a la luz de los agravios vertidos tanto por la concursada
como por el acreedor Giraudi, estimo que el pronunciamiento apelado debe
ser -necesariamente- revocado.
Adelanto que no ponderaré todas y cada una de las argumentaciones de los
recurrentes, sino sólo aquellas que estimo conducentes y susceptibles de
incidir en la decisión final (Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279;
233:47; 234:250; 343:563; 247:202; 310:1162, entre otros).
En atención a la complejidad y diversidad de cuestiones a tratar, y la
estrecha vinculación existente entre el objeto de las distintas
pretensiones sometidas a juzgamiento, en el sentido de que tanto la que
apunta a la declaración de inadmisibilidad del crédito, como la enderezada
a obtener la declaración de nulidad del préstamo se encuentran sustentados
en los mismos hechos, esto es, la supuesta simulación del mutuo con
garantía hipotecaria para encubrir cierta operatoria de compraventa de
acciones entre los accionistas controlantes de la sociedad deudora -y más
allá de que es necesario analizar también otros aspectos secundarios como
la admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi-,
razones de elemental conveniencia metodológica aconsejan abordar
simultáneamente los aspectos introducidos en ambas pretensiones,
siguiéndose para ello el siguiente orden:
i) En primer lugar, se analizará la cuestión relativa a la admisibilidad
formal del recurso de revisión promovido por Giraudi, debido a la ausencia
de "impugnación" u "observación" del crédito en la instancia prevista por
el artículo 34, ley de concursos y quiebras.
ii) Luego, se procurará encuadrar debidamente la pretensión de fondo que
sustenta tanto la pretensión de inadmisibilidad del crédito como la acción
ordinaria de nulidad de la escritura pública de constitución del mutuo
hipotecario que sirvió de base a la insinuación del crédito por el
respectivo acreedor.
iii) Efectuado tal encuadramiento, se pasará al análisis del vicio que se
atribuye al acto atacado, consistente en la supuesta simulación relativa
del mutuo hipotecario invocado como causa del crédito insinuado por los
hermanos Piegari en el concurso de la codemandada "Marofa SA", también al
carácter lícito o ilícito de esa simulación y a las consecuencias que de
tales calificaciones se derivan en orden a la suerte de las pretensiones
esgrimidas en autos, para concluir finalmente en:
iv) El modo en que deberán ser soportadas las costas de ambos procesos en
función del resultado que para cada una de las pretensiones se derivan del
examen de los recursos materia de análisis en el presente.
Efectuada esta breve síntesis del orden lógico que habrá de seguirse en el
tratamiento de las cuestiones sometidas a la consideración de esta Alzada,
cuadra comenzar por el primero de los aspectos antes señalados, cual es el
relativo a la admisibilidad formal del recurso de revisión incoado por el
acreedor Giraudi contra el crédito de los Piegari, por el hecho de no
haber sido "observado" ese crédito en la oportunidad del artículo 34, ley
de concursos y quiebras.
2) Admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi por
defecto de "observación" de ese crédito en la instancia del artículo 34,
ley de concursos y quiebras.
El sentenciante juzgó inadmisible la vía ensayada, con fundamento en la
falta de observación o impugnación del crédito por parte del insinuante
Giraudi en la instancia del artículo 34, ley de concursos y quiebras,
circunstancia que obstaría a su legitimación para deducir el recurso de
revisión en los términos del artículo 37, ley de concursos y quiebras. No
comparto, tal como fuera anticipado, ese punto de vista.
Cabe comenzar por recordar que quien insinúa un crédito en el proceso
concursal no promueve una demanda individual contra el deudor, sino que
"concurre" a un trámite con pluralidad de interesados, con los cuales
directa o indirectamente confronta, ya que es de interés común de todos
los acreedores que el monto de los créditos se ajuste a la verdad, debido
a que el porcentaje que cada uno percibirá se aumentará o disminuirá según
la suerte que corra cada uno de los pedidos de verificación que se
insinúen en el pasivo concursal (cfr. C1ª CC Mar del Plata - Sala I -
21/3/1991 - "in re" "Pedrosa, Néstor s/inc. de revisión en: 'Buena Pesca
SRL s/inc. imp. inf. ind. del síndico en: «Moscuzza, José E.»'").
Es por eso que la ley concursal prevé un control recíproco y
multidireccional entre los acreedores concurrentes, control a través del
cual no sólo se enfrentan -potencialmente- el acreedor insinuante con su
deudor sino también cada acreedor con los restantes aspirantes a la
concurrencia (Rouillon, Adolfo: "Régimen de concursos y quiebras" - Ed.
Astrea - Bs. As. - 2002 - pág. 97). Y es en virtud de ese control y del
hecho que la admisión de un crédito en el pasivo concursal repercute
necesariamente sobre los demás, que la eventual controversia no se limita
a la relación del acreedor con su deudor sino que se extiende también a la
relación "acreedor-acreedor" (Galíndez, Oscar: "Verificación de créditos"
- Ed. Astrea - Buenos Aires - 1997 - pág. 298 y ss.). Síguese de ello que
cualquier acreedor se encuentra legitimado para oponerse a la
incorporación de otros acreedores en el pasivo concursal y
-consecuentemente- para promover la revisión de la declaración de
admisibilidad que sustenta el reconocimiento de créditos de otros
acreedores concurrentes.
Pues bien, establecida la legitimación de cualquier acreedor para promover
el recurso de que se trata, sólo resta saber si constituye un presupuesto
necesario para incoar esta acción, haber deducido -previamente-
"observación " respecto de ese mismo crédito en la instancia del artículo
34, ley de concursos, cuestión que también se suscitó bajo la vigencia de
la ley 19551 en relación al trámite de "impugnación" previsto por el
artículo 36 de esa última ley. Antes, como ahora, se han exteriorizado
opiniones en uno u otro sentido. Sin embargo, cabe considerar
prevaleciente la que estima innecesario el cumplimiento de tal recaudo, en
razón de no estar expresamente previsto por la ley (cfr. Cámara, Héctor:
"El concurso preventivo y la quiebra" - T. I - pág. 714; Rouillon, Adolfo:
"Apuntes sobre el derecho de revisión" - JA - 1987 - T. II - pág. 691;
Tonón, Antonio: "Derecho concursal. Instituciones generales" - T. I - pág.
266; Heredia, Pablo: "Tratado exegético de derecho concursal" - T. I -
pág. 770; Villanueva, Julia: "Concurso preventivo" - pág. 336, etc.).
Pues bien, de una recta hermenéutica del plexo normativo falimentario se
sigue que la sentencia del artículo 36, ley de concursos sólo puede ser
"revisada" cuando la insinuación del crédito en el pasivo concursal merece
la calificación de admisible o inadmisible; no así, cuando el crédito es
directamente declarado verificado, siendo irrelevante para quien revisa si
este último efectuó -o no- "observación" del crédito en los términos del
artículo 34, ley de concursos y quiebras.
Ello explica la razón por la cual -se haya o no observado el crédito- sólo
la sentencia de "admisibilidad" o "inadmisibilidad" se encuentra sujeta al
específico remedio concursal recursivo de la revisión. Se trata de un
remedio procesal enderezado a obtener un nuevo debate sobre la pertinencia
de la admisión de determinada acreencia en el pasivo del deudor concursado
en la que cualquier acreedor puede participar, haya o no observado el
crédito, ya que, si bien es una fase potestativa del proceso de
verificación, representa una etapa importante pues complementa el debido
proceso legal (cfr. Junyent Bas y Berardo: "El incidente impugnativo
contra la sentencia de verificación: el mal llamado 'recurso' de revisión
y la acción de dolo" - DSE - Ed. Errepar - Nº 220 - marzo de 2006 - T.
XVIII - pág. 245).
En tal sentido, la acción de revisión implica un verdadero reexamen del
crédito, de su legitimidad y demás aspectos accesorios resueltos en la
oportunidad del artículo 36, ley de concursos y quiebras, en la que es
importante que participen también todos los acreedores. Dicho en otras
palabras, con la demanda de revisión se inicia un verdadero proceso que
tiene por finalidad la revocación de una declaración de admisibilidad o
inadmisibilidad del crédito, constituyendo un nuevo juzgamiento concretado
por vía de incidente con aptitud para revertir la decisión inicial del
juez concursal en relación a la admisión o no de determinado crédito en el
pasivo concursal, y, en un proceso de estas características, es claro que
no puede vedarse el acceso a un acreedor por el hecho de no haber
"observado" el crédito en la instancia del artículo 34, ley de concursos y
quiebras.
En función de ello, entiendo que corresponde atribuir legitimación para
promover este recurso al concursado, a los acreedores "admisibles" o
"verificados" y a los acreedores "inadmisibles" con recurso de revisión
incoado, quienes pueden interponerlo contra acreedores declarados
admisibles, hayan o no "observado" el crédito en los términos del artículo
34, ley de concursos y quiebras (cfr. Maffia, Osvaldo: "Verificación de
créditos" - 4ª ed. - Ed. Depalma - Buenos Aires - 1999 - págs. 322 y ss.).
Estos recaudos se verifican en la especie en cabeza del revisante Giraudi
respecto del crédito de los hermanos Piegari, conforme surge del
expediente del concurso preventivo de Marofa SA (traído "ad effectum
videndi et probandi"), en el que el 5/2/1996, el juez actuante determinó
la "admisibilidad" del crédito de Giraudi (ver fs. 239) y la del crédito
de los coaccionados Piegari (fs. 240), y donde, por otro lado, el 5/3/1996
(fs. 303) -esto es, dentro del plazo legalmente prescripto al efecto- fue
deducido el incidente de revisión por parte del acreedor Giraudi que
motiva este pronunciamiento, circunstancia que lo habilitó a cuestionar la
incorporación definitiva del crédito de que se trata en el pasivo de la
deudora.
Consiguientemente, verificado el cumplimiento de los extremos legales,
disiento con el criterio del anterior sentenciante en cuanto objetó la
legitimación del acreedor Giraudi, toda vez que frente a un crédito
declarado admisible, como el de la especie, no constituye un recaudo
legalmente exigible la previa deducción de la "impugnación" prevista por
el antiguo artículo 36, ley de concursos y quiebras, o la "observación"
del actual artículo 34, ley de concursos y quiebras, máxime cuando el
texto de la ley 24522 optó por reemplazar dicho requisito facultativo
previsto en la precedente 19551 (en ese entonces en su art. 36), por el de
las "observaciones" de cualquiera de los legitimados, conforme emerge del
actual artículo 34 y quiebras, ley de concursos, sin que surja del nuevo
texto legal que tal "observación" constituya un presupuesto sine qua non
para promover la ulterior revisión del crédito en los términos del
artículo 37, ley de concursos y quiebras.
Ergo, tratándose en la especie de un crédito admisible observado por un
acreedor legitimado, no puede sino admitirse la legitimación del acreedor
Giraudi para cuestionar el derecho de los hermanos Piegari a permanecer
como acreedores de la sociedad deudora.
Alcanzada esta conclusión, el siguiente paso transita por adentrarse en la
cuestión principal materia de esta "litis", para lo cual es menester pasar
a distinguir entre la nulidad del instrumento -que es lo formalmente
pretendido- y la nulidad del acto jurídico en él comprendido, que es lo
que, en sustancia, se pretende alcanzar. Veamos.
3) Encuadramiento jurídico de la pretensión principal
Sentado lo expuesto, cabe inicialmente efectuar un distingo entre: i)
nulidad del instrumento público, ii) redargución de falsedad del
instrumento público [en el caso, una escritura pública, art. 979, inc. 1),
CC], y iii) nulidad del acto o negocio jurídico contenido en tales
instrumentos.
i) Los instrumentos públicos son nulos si carecen de alguno de los
requisitos que hacen a su validez como ocurre, vgr. si el oficial público
que lo confiere perdió su capacidad o actuó sin competencia (art. 980 y
concs., CC), o cuando no se han llenado las formalidades legales exigidas
por la ley, como acontece si adolece de la firma de las partes otorgantes
del acto, o de algún testigo interviniente en el mismo (art. 986 y concs.,
CC; cfr. Llambías, Jorge J.: "Tratado de derecho civil. Parte general" -
Ed. Perrot - Buenos Aires - 1967 - pág. 417/418 - T. II). Dicho en otras
palabras, la nulidad del instrumento público tiene por causa vicios
propios que hacen a la forma del acto jurídico, razón por la cual, en
principio, sólo afectan al instrumento mismo y no se trasladan al acto
celebrado. La regla es, pues, la de la independencia entre instrumento y
acto, de suerte que la invalidez del acto dejará subsistente la eficacia
del instrumento, con la fuerza probatoria que le corresponda (arts. 993,
994 y 1026, CC) y, asimismo, la invalidez del instrumento no perjudicará
la eficacia del acto que no lo requiera como una condición esencial. Sólo
cuando el acto depende para su validez de una forma instrumental, se da
excepcionalmente la incidencia de la suerte del instrumento sobre la
condición del acto celebrado, dando lugar a lo que se conoce como nulidad
refleja, esto es, cuando la nulidad del instrumento arrastra la del acto
celebrado (cfr. Llambías, Jorge: "Tratado de derecho civil. Parte general"
- Ed. Abeledo Perrot - Bs. As. - 1975 - T. II - pág. 597). Es lo que
establece el artículo 1044 del Código Civil: "son nulos los actos
jurídicos (...) cuando dependen para su validez de la forma instrumental,
y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
ii) En cambio, en la redargución de falsedad, lo que se pone en tela de
juicio no es la validez del instrumento sino la sinceridad de lo afirmado
por el escribano ante quien pasó el acto, supuesto ciertamente distinto
del anterior. Prescribe en ese sentido el artículo 993, Código Civil que
el instrumento público "hace plena fe hasta que es argüido de falso, por
acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el
oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han
pasado en su presencia".
Como puede apreciarse, no se trata aquí de una cuestión atinente a la
validez del acto sino a la fuerza probatoria del instrumento para
acreditar los hechos que en él se describen como ocurridos. La regla a
este respecto es que el instrumento público goza de la autenticidad que
merece la actuación del oficial público interviniente: "scripta publica
probat se ipsa", o sea, el instrumento público se prueba por sí mismo, a
menos -por supuesto- que se demuestre lo contrario por la vía establecida
por el ya señalado artículo 993, Código Civil.
iii) Por último, la nulidad del acto jurídico se produce por ciertos
vicios o defectos congénitos del acto, susceptibles de ocasionar su
invalidez. En ese orden de ideas, Llambías define a la nulidad como la
sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en
virtud de una causa o vicio existente en el momento de la celebración,
defecto que puede consistir en observarse fallas en el objeto, o la forma
del acto, o a la capacidad de los sujetos intervinientes en él, o vicios
de la voluntad imputables a estos últimos, como error, dolo, violencia,
simulación o fraude (cfr. Llambías, Jorge: "Tratado de derecho civil.
Parte general" - Ed. Perrot - Buenos Aires - 1975 - T. II - pág. 565).
O sea, que una cosa es la nulidad del instrumento público por defectos
propios de ese instrumento (más allá de la incidencia que esa nulidad
pueda traer aparejada después sobre la validez del acto en él contenido en
los supuestos de nulidad refleja del art. 1044 del CC), otra bien distinta
la redargución de falsedad de las enunciaciones contenidas en dicho
instrumento conforme el régimen estructurado por el artículo 993 del
Código Civil, y otra bien distinta, también, la nulidad del acto jurídico
en sí mismo por vicios inherentes a él, siendo por ende también distintas
las consecuencias que se derivan de una u otra situación.
Pues bien, efectuadas estas precisiones conceptuales, parece claro que lo
que en rigor de verdad ha venido pretendiendo el acreedor Giraudi como
base de sus pretensiones no ha sido ni la nulidad de la escritura pública,
ni la redargución de falsedad de las declaraciones allí pasadas por ante
el oficial público (más allá de que indirectamente esto último tuviera
alguna gravitación en la suerte del reclamo), sino fundamentalmente la
nulidad (o para algunos autores, la inexistencia) del acto jurídico
celebrado, con base en la simulación relativa de dicho acto en perjuicio
de la sociedad concursada, para encubrir la realización de un acto
distinto del formalmente declarado, supuestamente celebrado en perjuicio
de la sociedad y en beneficio exclusivo de los socios participantes en
dicho acto.
No paso por alto que la impugnación del acto celebrado se encuentra basada
en la insinceridad de los hechos manifestados como ocurridos por las
partes otorgantes, como ser el pago del precio o la entrega del dinero
declarada por aquéllos como acontecida en ese mismo acto, u otras
circunstancias en las que no intervino personalmente el escribano en su
condición de fedatario. Sin embargo, cuando se pretende sostener la
invalidez de las cláusulas dispositivas, o sea las propias del negocio de
que se trata, a través de las manifestaciones efectuadas por las partes y
que no pasaron por ante el notario, sobre circunstancias o antecedentes
que permitieron que se concrete el negocio, no corresponde tachar de
falsedad o, en su caso, postular la nulidad del instrumento, sino iniciar
directamente la pertinente acción de nulidad del acto contenido en él
(cfr. Risolía, Marco A.: "Sobre la función notarial y los efectos del
artículo 1277 del Código Civil" - LL - 1977 - T. D - pág. 408).
Efectuada la precedente disquisición, cuadra insistir en que no obstante
que lo formalmente pretendido en autos es que se declare "la redargución
de falsedad y nulidad de la escritura pública" de que se trata (fs. 4), lo
verdaderamente procurado por la actora es, en realidad, la nulidad del
acto jurídico contenido en el instrumento, o sea la del acto jurídico en
sí mismo, con fundamento en el carácter simulado de éste, conforme se
desprende de las pretensiones esgrimidas por aquél en el escrito de
demanda (ver fs. 1 "in fine").
Es por eso que si bien la nulidad del acto jurídico atacado (mutuo
hipotecario), como tal, no se encuentra expresamente impetrada en autos,
cabe considerarla introducida en el "sub lite" en reemplazo de la
susodicha "nulidad de escritura", toda vez que lo impugnado por la actora
no ha sido en rigor el instrumento mismo, con base en la inexistencia de
algún requisito de validez o recaudo legal de la escritura pública
respectiva, sino la validez del acto jurídico mismo en ella contenido.
Así cabe declararlo en ejercicio de la facultad que, para la aplicación de
las normas legales, nos es otorgada a los magistrados conforme el
principio contenido en el aforismo "iura novit curia" de acuerdo con el
cual el conflicto debe ser resuelto según corresponde por ley, más allá
del encuadramiento que las partes pudieran haberles asignado [art. 163,
inc. 6), CPCC). Siempre, claro está, que no se caiga en la arbitrariedad,
único límite puesto a la libertad en la elección del derecho aplicable,
situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho
traiga aparejado el cambio de la pretensión, lo que no ocurre en el "sub
examine" (cfr. esta Sala - 12/9/2006 - "in re" "Urre Lauquen SA c/Lloyd's
Bank (BLSA) Ltd. y otro"; Acuña Anzorena, Arturo: "El principio 'iura
novit curia' y su aplicabilidad en materia de prescripción" - LL - T. 70 -
pág. 870).
Por otra parte, la amplitud de los poderes que las leyes confieren a los
magistrados permiten que éstos puedan seleccionar de entre varias
soluciones posibles, la que estimen más adecuada a la realidad juzgada con
independencia de cuál haya sido el encuadramiento legal que las partes
hubieren asignado a los hechos subyacentes. Es por eso que todo juez tiene
el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del
conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos; con
prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los
litigiantes a sus pretensiones [arg. arts. 15, CC; 34, incs. 5), CPCC;
Fallos: 300:1034; 301:1211; LL - 1981 - T. D - 599.36.018-S; CNCom. - Sala
B - 1/11/1995 - "in re" "Sebastián, Héctor c/La Central del Plata Cía. de
Seguros").
Llegado este punto, corresponde pues ingresar en el tratamiento de la
cuestión de fondo que motiva ambos litigios (o sea, tanto el que tiene por
objeto la declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado por los
acreedores hipotecarios -Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel
Piegari- como el que apunta a alcanzar la nulidad del acto jurídico de
instrumentación del préstamo con garantía hipotecaria), cual es la
relativa a si medió o no la simulación invocada en la constitución del
mutuo con garantía hipotecaria esgrimido en sustento del crédito invocado
por los ex socios de la deudora -Hermanos Piegari-, con las derivaciones
que la comprobación de tal simulación tendría, no sólo en orden a la
oponibilidad del crédito respecto a los acreedores de la deudora, sino
también en lo que respecta al mantenimiento de la declaración de
admisibilidad de ese crédito en el pasivo de la deudora.
Cuadra, pues, pasar a analizar los distintos aspectos conceptuales
vinculados con la figura jurídica de la simulación en relación al caso que
se considera.
4) Concepto y tipos de simulación
Sabido es que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por
él se constituyen o transmiten derechos a favor de personas interpuestas
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten
(art. 955, CC; cfr. Sala B - 27/12/2005 - "in re" "Dotal SACFI
c/Musimessi, Emilio y otros"; cfr. Belluscio y Zannoni: "Código Civil y
leyes complementarias" - Ed. Astrea - Buenos Aires - 1982 - T. 4 - pág.
386 y ss.; Salvat y López Olaciregui: "Derecho civil argentino. Parte
general" - Ed. TEA - Buenos Aires - 1964 - T. 2 - pág. 670 - Nº 2508;
Messineo, Francesco: "Manual de derecho civil y comercial" - Ed. Ejea -
Buenos Aires - 1971 - T. 2 - pág. 446 y ss.).
Corresponde a la esencia del acto simulado mostrar algo que no es veraz y
que difiere de la realidad. Coexisten, pues, dos planos diferenciados: uno
visible, exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto, que puede
estar dado, o bien por la existencia de todo acto, en el caso de la
simulación absoluta, o bien representado por el negocio real, en el caso
de la simulación relativa (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge: "Negocios
simulados, fraudulentos y fiduciarios" - Ed. Ediar - Buenos Aires - 1974 -
T. I - pág. 27 y ss., y "Contratos simulados y fraudulentos" - Ed.
Rubinzal-Culzoni - Santa Fe - 2001 - T. 1 - pág. 43 y ss.; Ferrara,
Francisco: "La simulación de los negocios jurídicos" - Revista del Derecho
Privado Nº 1 - 3 - Madrid - 1953; Borda, Guillermo: "Tratado de derecho
civil. Parte general" - Ed. Perrot - T. II - Buenos Aires - pág. 350 - Nº
1172; Compagnuci del Caso, Rubén: "Actualidad en la jurisprudencia sobre
simulación" - LL - 1999 - T. F - pág. 955).
Interesa en este aspecto la clasificación que distingue -conforme ya fuera
anticipado- entre simulación absoluta y relativa. La primera es aquella
por la que las partes se ponen de acuerdo en crear solamente la apariencia
de un acto que nada tiene de real, por lo cual la declaración de los
otorgantes del negocio no es verídica, sino sólo fingida, no queriendo en
realidad la concreción de negocio alguno. La segunda acontece cuando se
emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero
carácter, concurriendo dos negocios: uno ostensible, simulado; y el
restante, que es el que realmente quieren las partes y es el "disimulado".
En planteos como el del "sub examine", en los que se invoca una simulación
relativa, interpretar el verdadero significado de la simulación implica
hurgar en las entrañas del acto para verificar si por detrás de las
manifestaciones exteriores realizadas por las partes es posible detectar
una intención divorciada de esa declaración, orientada a la obtención de
una finalidad diversa a la declarada.
El régimen jurídico argentino tolera que la naturaleza y realidad del acto
pueda encubrirse con la apariencia de otro, condicionado en la esfera de
la licitud a que en la simulación no exista fraude a las leyes o derechos
de los terceros (art. 957 y concs. del CC). Trátase de la denominada
simulación lícita.
Sin embargo, en otras hipótesis el acuerdo simulatorio ingresa en la
órbita de la simulación ilícita, por ser contraria a la ley o perjudicar a
terceros. Tanto en uno como en otro caso, el examen de la prueba debe
efectuarse con un criterio estricto y preciso, ya que un principio
elemental de derecho es el que dispone que las convenciones celebradas
entre particulares deben reputarse en principio como sinceras, hasta tanto
se demuestre lo contrario.
Como se verá más adelante, el distingo entre simulación lícita e ilícita
no sólo se reduce a determinar cuál es la "causa simulandi", y a través de
ella, si los móviles que han llevado a los otorgantes a efectivizar el
negocio simulado estuvieron orientados a violar las leyes o perjudicar a
terceros, sino también, a veces, si con independencia de esa intención,
termina siendo ésa la consecuencia objetiva que se desprende del acto
celebrado (cfr. Cámara, Héctor: "La simulación en los actos jurídicos" -
2ª ed. - Ed. Depalma - Buenos Aires - 1958 - pág. 111 - Nº 76).
Esta distinción es relevante en materia probatoria pues en la simulación
absoluta la prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la
inexistencia de causa, mientras que en la simulación relativa esa prueba
se orienta a demostrar la virtualidad de otra causa distinta a la
declarada (arts. 956 y 958, CC). Como es obvio, quienes se proponen
encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros; razón por la cual
las presunciones [graves, precisas y concordantes como lo exige el art.
163, inc. 5), CPC] terminan siendo el medio idóneo -y en ciertas
oportunidades el único- para acreditar la simulación, siempre que no
existiere otra prueba que proporcionase mayor persuasión al juzgador.
En tal marco, las particularidades del acto cuestionado resultan
insoslayables en la ponderación efectuada por el magistrado, debiendo ser
valorados los indicios dentro del cuadro presuncional referido a la luz de
la sana crítica (art. 386, CPC; cfr. Sala B - 22/12/1995 - "in re"
"Perfumería las Rosas s/quiebra c/Perfumería Las Rosas SA y otro" - LL -
1996 - T. C - pág. 289).
5) Carácter simulado del acto objetado
Pues bien, efectuadas las precisiones conceptuales que anteceden, cuadra
pasar a considerar si el acto jurídico objetado, por el cual los hermanos
Piegari terminaron por convertirse en acreedores hipotecarios de la
concursada es susceptible de ser reputado simulado en los términos del
artículo 955 y siguientes del Código Civil. A ese respecto lo primero que
debe tenerse presente es que por el contrato de compraventa accionaria de
fecha 7/7/1993 (cuya copia obra a fs. 64/65 del incidente de revisión
incoado por Giraudi) Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -titulares
cada uno de 500.000 acciones, recibidas por una donación efectuada por su
padre- y Marcelo Horacio Piegari -propietario de 1.100.000 acciones-,
enajenaron sus participaciones (representativas en su conjunto del 48,8%
del capital accionario de "Marofa SA") a Elena Inés Ganín -poseedora del
51,20% de las acciones sociales-, quien de ese modo adquirió 1.795.800
acciones, y a María Angélica Benedit, quien compró las 254.200 acciones
restantes. Operación que fue materializada a cambio de cuatrocientos mil
dólares (U$S 400.000), abonados en ese momento según declararon las partes
en ese mismo acto.
Como consecuencia de la operación, Ganín pasó de una participación del
51,20% en el capital accionario, a una del 95%, quedando como única socia
Benedit, con el 5% faltante. Esta operación no hubiese tenido nada de
sorprendente si no fuese porque casi simultáneamente con la conclusión de
ese negocio, la sociedad concursada constituyó derecho real de hipoteca
sobre el principal inmueble de su propiedad, curiosamente por un valor
exactamente equivalente al precio que Ganín y Benedit pagaron por las
acciones, hasta entonces en cabeza de sus ex consocios, y justamente a
favor de estos últimos.
Cuadra poner de relieve en ese sentido que el contrato de mutuo
hipotecario fue celebrado un día después del contrato de compraventa de
acciones (8/7/1993), entre "Marofa SA" -representada por Ganín- (en
calidad de deudora) y Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari
(en carácter de prestamistas), mutuo que tuvo por objeto -vaya casualidad-
idéntico monto al que sirvió de objeto al contrato de compraventa de
acciones entre los socios, o sea: cuatrocientos mil dólares
estadounidenses (U$S 400.000) -ver. fs. 126/134 del incidente de
revisión-. Y la verdad es que más allá de las poco creíbles explicaciones
brindadas por los hermanos Piegari para justificar esa operación, cuesta
encontrar alguna otra razón que permita explicar la constitución de una
garantía hipotecaria sobre el único inmueble de la sociedad, que no sea la
de garantizar el pago del precio de venta de las acciones a Ganín y
Benedit.
Adquieren particular relevancia en este contexto los testimonios brindados
por las dos socias precedentemente nombradas, quienes explícitamente
reconocieron haberse prestado a la maniobra simulatoria por imposición de
sus ex socios y vendedores del paquete accionario, los señores Piegari.
Comenzando por Ganín, luego de admitir que "adquirió un 48,8% del paquete
(de Marofa SA) el día 7/7/1993" (respuesta a preg. tercera del incidente
promovido por Giraudi), y que "dicho porcentaje fue abonado en la suma de
pesos cuatrocientos mil, suscribiéndose las respectivas actas de
Directorio en la señalada fecha (...)" (contestación a preg. cuarta -4ª-
del incidente), indicó que los hermanos Piegari, vendedores de las
acciones de referencia, "le exigieron una garantía hipotecaria sobre los
bienes que Marofa SA tenía. De tal suerte, se procedió a constituir una
hipoteca en primer grado sobre la playa de estacionamiento del negocio y
sobre este (...) que por otra parte, son los únicos dos bienes inmuebles
que posee la sociedad (...) el respectivo instrumento fue suscripto en la
escribanía del doctor Lucas Baglioni, a la cual concurrió el día 8/7/1993"
(respuesta a preg. quinta -5ª- del incidente). De su lado, manifestó que
por ese acto nunca ingresó dinero a la sociedad, ni en la escribanía ni en
el establecimiento comercial (ver contestación a preg. décima -10ª- del
incidente y preg. decimoquinta -15ª- de su absolución de posiciones en el
juicio ordinario), toda vez que en la escribanía sólo se instrumentó la
garantía hipotecaria (ver respuesta a preg. decimoprimera -11ª- del
incidente), siendo posible comprobar tal extremo con los saldos de las
cuentas corrientes que la sociedad poseía en los bancos (ver preg. sexta
-6ª- efectuada por la letrada de Giraudi a fs. 96/100 del incidente
mencionado y fs. 316/318 del ordinario).
Incluso, en su respuesta a la pregunta decimotercera -13ª-, Ganín admitió
que las operaciones fueron garantizadas por la sociedad, aun cuando la
deuda de la compra de las acciones había sido contraída a título personal
por la dicente y la señora Benedit (fs. 99 del incidente).
De su lado, María Angélica Benedit declaró: i) que el préstamo de los
hermanos Piegari nunca existió (ver responde a preg. sexta -6ª-, fs. 108),
y ii) que había adquirido el 5% del paquete accionario transferido, sin
haber abonado dinero alguno por tal operación, y que se hizo estipulando
el otorgamiento de una hipoteca como garantía del pago de dicho precio
(fs. 107, contestación a preg. 1ª).
Como prueba adicional, la peritación contable revela que en los libros
sociales de "Marofa SA" no se asentó el ingreso de los U$S 400.000
hipotéticamente recibidos en préstamo (fs. 290 del incidente iniciado por
Giraudi).
De su lado, conforme los resultados de la peritación efectuada en autos
por el perito arquitecto a fojas 364/366, el valor abonado presuntamente
por los demandados Piegari para las refacciones efectuadas en "Marofa SA",
que aquéllos invocaron para justificar semejante desembolso, no habrían
superado los $ 59.390,79, suma -por cierto- muy inferior a los U$S 400.000
que supuestamente se entregó en calidad de préstamo a la sociedad.
Amén de lo anterior, también contribuyen a formar convicción en el sentido
de que medió efectivamente la simulación invocada, los siguientes
extremos:
i) En primer lugar, la admisión (o el reconocimiento) de la simulación por
parte de uno de los otorgantes del acto simulado, en este caso la mutuaria
"Marofa SA", quien, al contestar demanda, se allanó sustancialmente a las
pretensiones del accionante, admitiendo el carácter ficticio del acto
cuestionado (cfr. arts. 307 y 356, CPCC).
ii) En segundo lugar, la declaración del propio escribano Baglioni en el
sentido de la falsedad de la manifestación contenida en la escritura
acerca de la efectivización de la entrega del dinero en ese acto, ya que
al exponer su versión de la realidad de la operación del mutuo hipotecario
reconoció que "el dinero del préstamo no [había sido] entregado en [su]
presencia sino que ambas partes manifestaron que ya habían celebrado la
entrega antes de ese acto" (fs. 77 de estos actuados), lo cual genera una
severa presunción contraria a la sinceridad de aquella manifestación.
iii) Los dichos de Fernando Piegari y Marcelo Horacio Piegari, quienes -al
absolver posiciones- reconocieron que el dinero había sido entregado fuera
de la escribanía (fs. 385 bis y 400), con lo cual no sólo se robustece la
versión del notario interviniente, sino que también se diluye en gran
medida la fuerza probatoria del instrumento público en punto a la real
efectivización del préstamo.
Existen, además, otros dos indicios relevantes adicionales que tienden a
robustecer la convicción acerca de la existencia de la simulación: 1) la
proximidad inmediata entre las fechas de la enajenación efectuada por los
hermanos Piegari a Ganín y Benedit (7/7/1993), y la de celebración del
contrato de mutuo hipotecario entre aquéllos y Marofa SA (8/7/1993), y 2)
el parentesco próximo o amistad existente entre las partes celebrantes del
acto simulado (los Piegari son hermanos y a su vez éstos guardaban una
relación cordial con Ganín y Benedit), lo que permite presumir cierta
complacencia de los sujetos involucrados, en punto a la propuesta y
aceptación del negocio jurídico aquí observado (cfr. Llambías, Jorge:
"Tratado de derecho civil. Parte general" - Ed. Perrot - Buenos Aires -
1975 - T. 2 - pág. 537).
Tales elementos dan lugar a presunciones graves, precisas y concordantes
[art. 163, inc. 5), CPCC], que, interpretadas en conjunto con el resto de
las pruebas producidas de conformidad con las reglas de la sana crítica
(art. 386, CPCC), producen convicción suficiente respecto a la existencia
de una simulación relativa en el sentido que se ha venido exponiendo, o
sea que se concibió un acto jurídico real consistente en la compraventa de
acciones de la sociedad, por los dos grupos de accionistas controlantes
del ente, y otro, simulado, exteriorizado entre la sociedad y el grupo
vendedor, consistente en un mutuo hipotecario contraído por aquélla,
cuando -en realidad- el rol de deudor en ese préstamo debió haber sido
asumido por el restante grupo de socios que se quedó con la totalidad del
paquete accionario de la sociedad, acto sólo concebido para encubrir la
garantía que los vendedores de las acciones habían exigido para enajenar
su participación accionaria al grupo comprador.
6) Irrelevancia de la ausencia de contradocumento
Respecto de la cuestión vinculada con la existencia o inexistencia de un
contradocumento como prueba de la simulación, sabido es que no es éste un
requisito condicionante de la viabilidad de la acción o defensa de
simulación en supuestos como el del "sub lite", ya que dicho recaudo sólo
adquiere trascendencia cuando la acción es promovida entre las partes que
celebraron el acto simulado, siendo irrelevante cuando quien promueve la
acción es un tercero ajeno a dicho acto, como acontece en la especie con
el acreedor Giraudi (cfr. Sala D - "in re" "Cía. Financiera de
Concesionarios Ford Finanfort SA c/Vicente Montaflana SRL" - 28/12/1984).
En cualquier caso, el contenido de un eventual contradocumento es
inoponible a los acreedores del concurso del otorgante conforme a la regla
establecida por el artículo 996, Código Civil (esta Sala - 13/2/2002 - "in
re" "Bolado, Francisco s/quiebra s/incid. de verific. por Bolado, Héctor";
ídem - Sala E - 22/8/1997 - "in re" "López, Alberto c/García Stella,
Juan"), siendo -por lo demás- admisible todo tipo de pruebas en la
acreditación de la simulación cuando la acción es promovida por un
tercero, con prescindencia de si hubo o no contradocumento del negocio
jurídico impugnado (esta Sala - 20/9/1972 - "in re" "Asime SCA s/quiebra
c/Scharovsky, Simón"; íd. - Llambías, Jorge: "Tratado de derecho civil.
Parte general" - Ed. Perrot - Buenos Aires - 1975 - T. 2 - pág. 529;
etc.).
7) ¿Licitud o ilicitud de la simulación pergeñada?
Pues bien, admitida la existencia de una simulación relativa, resta
indagar si ésta ha sido lícita o ilícita, toda vez que los efectos
jurídicos respecto a los terceros interesados son diferentes en uno y otro
caso.
En el ánimo de responder a tal interrogante cabe referir a la ya
mencionada "causa simulandi". Ésta puede ser conceptuada como la razón o
motivo determinante que han tenido las partes al concertar el acto
ficticio; es el porqué del engaño, el principio al que los celebrantes del
acto han obedecido, visto que no es lógico que obren sin razones; es el
primer signo revelador de la ficción; su intención final, sirviendo de
medio de orientación para la pesquisa (Cámara, Héctor: "La simulación en
los actos jurídicos " - 2ª ed. - Ed. Depalma - Buenos Aires - 1958 - pág.
199 - Nº 140).
Pues bien: si esta causa es ilícita, la ilicitud del fin práctico o del
interés subyacente se refleja sobre los móviles del negocio haciéndolos
servir a fines reprochados por el orden jurídico, tal como el de
perjudicar a terceros.
Es sabido que en muchas oportunidades los móviles de la simulación son
inciertos, imprecisos, ambiguos o de contornos indefinidos, razón por la
cual no debe -ni puede- exigirse una prueba de ellos, pues es muy difícil
penetrar en la intimidad del pensamiento humano, en especial cuando las
partes han tratado de ocultarlo, poniendo en ello todo su ingenio. Ante
esa realidad, basta que la simulación tenga -o pueda tener- un motivo
razonable, basta que la pretendida ficción no sea ilógica o carente de
todo posible sustento para que el juez se aboque al estudio de las
pruebas.
Si bien para el progreso de la acción de simulación no es indispensable la
demostración de la "causa simulandi", el hecho que ésta pueda ser develada
o conjeturada fácilmente, constituye un valioso elemento de juicio a ser
tenido en cuenta como corroborante de la existencia de una simulación en
sí, máxime cuando -como en el "sub examine"- tal comprobación resulta
objetivamente de la inferencia de otras circunstancias.
Pues bien, de todos los elementos de juicio reunidos en autos, y en
particular aquellos a que se ha venido haciendo referencia en párrafos
anteriores, es posible concluir con un razonable grado de certeza que los
accionados Piegari transaron su "salida" de la sociedad mediante la venta
de su participación accionaria a favor de sus ex socias Ganín y Benedit
por cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S 400.000), a condición
de que esta operación, o mejor dicho, el pago del precio de las acciones
objeto de aquélla, fuera garantizada con bienes de la propia sociedad
-indirectamente adquirida- y, más específicamente, con una hipoteca
constituida sobre el único inmueble de la sociedad. Fue ésta la "causa
simulandi" mentada internamente por las partes que determinó que con el
fin de garantizar el pago del precio de las acciones por la vía de
atribuir a los vendedores de las acciones el carácter de supuestos
prestamistas de la sociedad por idéntico importe al pactado en la
operatoria de compraventa accionaria.
En suma, hubo un acto sincero que fue el contrato de compraventa de
acciones entre Ganín-Benedit y los Piegari y otro simulado, constituido
por el préstamo con garantía hipotecaria entre la sociedad adquirida y los
Piegari, contrato destinado en verdad a garantizarle a estos últimos, en
tanto vendedores de las acciones, el cobro del precio de esas acciones por
parte de sus adquirentes, a través de la vía elíptica de gravar el
patrimonio social, patrimonio que indirectamente estas últimas también
estaban adquiriendo al convertirse prácticamente en propietarias del 100%
del paquete accionario de esa sociedad.
Establecido -pues- que la "causa simulandi" radicó en "disfrazar" como
"deuda societaria" una obligación que en realidad se encontraba en cabeza
del (o de los) socio(s) propietarios del paquete accionario de control de
la sociedad (51,2%) a raíz de la compra de sus acciones efectuada a
quienes hasta ese momento habían sido socios minoritarios de la entidad
(48,8%), la cuestión finca en determinar si esa simulación es ilícita
desde el punto de vista de la sociedad, ya que es en relación a ésta que
la situación debe juzgarse teniendo en cuenta que -debido al concurso
preventivo que la afecta- la operatoria aparece como susceptible de
perjudicar los derechos de los acreedores quirografarios de la entidad
(como Giraudi) a través de la irrupción de un acreedor privilegiado
"ficticio" con aptitud para postergar o disminuir la perspectiva de cobro
de sus respectivas acreencias.
Y -en rigor de verdad- la conclusión no puede ser otra que la afirmativa,
esto es que la operatoria es ilícita en relación a la sociedad, habida
cuenta que constituir una obligación a cargo del ente societario en virtud
de un negocio jurídico inexistente, como lo es el mutuo hipotecario
supuestamente contraído por aquél con la única finalidad de garantizar una
operación celebrada en interés personal de los accionistas, no puede sino
merecer esa calificación. Véase que, como consecuencia de esa operación,
la sociedad aparece formalmente obligada, en virtud de un préstamo
dinerario que jamás recibió, a abonar a un grupo de accionistas (los
Piegari) las amortizaciones de ese supuesto préstamo, cuando en realidad
lo que se está pagando es el precio de las acciones enajenadas por
aquéllos a los socios que permanecen en la sociedad. O sea, claramente,
una obligación carente de causa (arts. 499 y 502, CC), que, en la medida
que es susceptible de perjudicar los derechos de los verdaderos acreedores
de la sociedad, resulta prístinamente encuadrable en el supuesto descripto
por el artículo 957, Código Civil -a contrario sensu- como un caso de
simulación ilícita.
8) Habitualidad de este tipo de transacciones. Los LBO:
No me pasa desapercibido que no es inusual en el mundo de los negocios que
una parte, más o menos sustancial del precio de compra de una compañía (o
más específicamente de las acciones que confieren el control de ella), se
pague con el producido del giro de la propia compañía adquirida. Se trata
de una herramienta frecuentemente utilizada en los procedimientos de toma
de control o adquisición de empresas, que en la jerga negocial se conocen
como "M & A" ("merger & adquisitions"), muchas de las cuales se
caracterizan por la utilización de distintas técnicas combinadas que
posibilitan trasladar el costo de la adquisición a la propia compañía
adquirida ("bootstrapped transactions").
Un buen ejemplo de este tipo de operaciones son las llamadas compras
apalancadas de empresas.
Siendo juez de primera instancia tuve oportunidad de pronunciarme sobre el
"apalancamiento" (LBO o "Leveraged Buy Out" ) en un muy interesante caso
planteado en el marco del concurso preventivo de la sociedad "Havanna". Se
trató allí de juzgar sobre la admisibilidad de la acreencia insinuada en
el pasivo de aquélla por parte de un sindicato de bancos que había
financiado el precio de compra de las acciones de esa sociedad mediante
cierto préstamo "sindicado" otorgado al grupo comprador (Exxel Group)
representado por una sociedad vehículo (o shell company, holding company,
venture capital company o "newco"), cuyo único objeto había sido adquirir
la compañía de que se trata (target company) para luego fusionarse con
ésta y trasladarle el pasivo generado por la deuda derivada del préstamo
tomado para efectuar la adquisición.
Como señalé en aquel momento, la operación de compra de la compañía
Havanna se produjo en el marco de una estrategia de negocios llevada
adelante durante la década del 90 por el grupo Exxel (grupo que -según la
crónica periodística- había sido liderado por un conocido hombre de
negocios de nuestro medio, que administraba un importante fondo de
inversiones constituido por capitales internacionales, particularmente
provenientes de los Estados Unidos y de paraísos fiscales) que, al amparo
de las políticas económicas entonces imperantes en materia de
privatizaciones e inversiones extranjeras, desarrolló un plan de
adquisición de empresas locales mediante la utilización de la técnica
internacionalmente conocida como LBO o "Leveraged Buy Out" caracterizada
por la utilización de préstamos para la financiación de la compra que
luego se trasladan al pasivo de la compañía adquirida por medio de
mecanismos diversos, aunque en la mayor parte de los casos a través de la
fusión de la entidad adquirente con la "target" (modalidad
internacionalmente conocida como "MLBO" o "Merger Leveraged Buy Out").
Así, entre 1993 y 1998 el grupo mencionado adquirió un importante número
de compañías locales como Ciabasa, Papelera Mar del Plata, Poett San Juan,
Edesal, Casa Tía, Supermercados Norte, Argencard, el grupo de empresas de
Alfredo Yabrán (Oca, Ocasa y Edcadassa), Fargo, Musimundo, Freddo,
Coniglio, Vesuvio (Lacoste), Polo-Ralph Lauren, Paula Cahen-D'Anvers,
Pizza Hut, entre muchas otras, y por supuesto, "Havanna" (cfr. Naishtat,
Silvia - Maas, Pablo: "El cazador" - Ed. Planeta - Buenos Aires - 2000).
En el caso concreto de esta última compañía -o sea "Havanna"-, la
traslación del pasivo de la sociedad "vehículo" (newco), -inicialmente
denominada "CH Acquisition SA" y luego "Havanna SA"- a la sociedad
adquirida -target- ("Confitería Havanna SA") se logró a través de la
fusión por absorción de estas dos últimas sociedades, la primera como
absorbente y la segunda como absorbida, disolviéndose esta última sin
liquidarse. Como consecuencia de esta fusión, la incorporante "Havanna SA"
(antes "C. H. Acquisition") adquirió la titularidad de los derechos y
obligaciones de la absorbida y disuelta "Confitería Havanna SA" (arg. art.
82, párr. 2, LSC), y, entre estas últimas, las emergentes del préstamo
tomado para financiar la adquisición.
Pues bien, frente a este panorama, caída "Havanna" en concurso preventivo
y ante la pretensión de verificación del crédito nacido de aquella
operatoria, el suscripto se inclinó, en la oportunidad del artículo 36,
ley de concursos y quiebras, por declarar inadmisible el crédito insinuado
por el sindicato de bancos en razón de haber considerado prudente diferir
para la instancia cognoscitiva más amplia del artículo 37, ley de
concursos y quiebras la valoración de la cuestión relativa a "la
legitimidad y/u oponibilidad a sus acreedores de la deuda contraída por la
sociedad 'target' en el marco de una operatoria de compra 'apalancada' de
empresa (LBO o 'Leveraged Buy Out'), habida cuenta que si bien parecía
existir cierto grado de consenso en la incipiente doctrina gestada en el
país acerca de que ese tipo de operatorias no constituía por sí misma un
procedimiento ilícito, ilegítimo o reprochable, aparecía como un
instrumento, que, en la medida que agravaba el pasivo de la sociedad y que
podía afectar los intereses de los acreedores sociales, obligaba a
extremar los recaudos cuando se pretendía la verificación del crédito
derivado de esa operatoria en el concurso de la sociedad adquirida, o sea
en este caso, de 'Havanna'".
Con posterioridad, y una vez tramitado el respectivo incidente de
revisión, debí pronunciarme en definitiva sobre la cuestión, inclinándome
en última instancia por terminar reconociendo la legitimidad de la
acreencia y su oponibilidad al resto de los acreedores de Havanna (véase
en este sentido JCom. Nº 16 - 10/8/2004 - "in re" "Havanna SA s/inc.
revisión -art. 37, LCQ- por Deutsche Bank Trust Compañy Americas y otros
respecto del crédito insinuado por ese acreedor -préstamo sindicado-" - ED
- 11/11/2004 - con comentario de Di Chiazza, Iván G.: "Verificación de un
crédito emergente de un 'leveraged buy out'. Comentario a un laudable
fallo que luce razonable y hace gala de un gran sentido común").
Concluí luego de un detenido análisis de la totalidad de los aspectos
involucrados en la cuestión y de ponderar las peculiares circunstancias de
aquel supuesto, que, en ese caso, la operatoria de apalancamiento no había
sido perjudicial para los acreedores de la sociedad target (Havanna). No
viene al caso mencionar cuáles fueron esas peculiares circunstancias
porque ello no atañe a lo que debe ser materia de decisión en este caso.
Pero lo que sí creo conducente señalar a los fines de este análisis es
que, para llegar a dicha conclusión, ponderé las características de la
operatoria del LBO y sus aspectos objetables desde el punto de vista de la
asunción de una deuda ajena por parte de la sociedad, que estimo
estrictamente aplicables al supuesto "sub examine", circunstancia que hace
que entienda pertinente referirme brevemente a ellas.
Ya fue dicho que la figura del LBO se caracteriza por ser una operatoria
por la cual se adquiere una sociedad trasladando el costo de la
adquisición sobre la propia sociedad adquirida, con el aditamento de que
la inversión del comprador es relativamente pequeña en relación con el
precio de compra, pues la mayor parte de este último se financia
usualmente mediante préstamos externos que a su vez se sustentan con el
crédito de la sociedad adquirida, ya sea con sus activos -garantía de por
medio- o con la convicción de que el negocio ha de generar el suficiente
"cash flow" (flujo de caja) como para devolver el préstamo.
Si bien la figura no se encuentra legislada en nuestro derecho, sin que se
registren prácticamente antecedentes jurisprudenciales en relación a ella,
fuera del caso "Chubut" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no
estrictamente vinculado al tema (ver CSJN - 12/7/2001 - "in re" "Chubut,
Provincia del c/Centrales Térmicas Patagónicas") y el ya recordado caso
"Havanna", en líneas generales, puede decirse que existen básicamente dos
criterios en torno de la legitimidad de este instrumento, puntos de vista
que si bien inicialmente aparecen como divergentes y hasta casi opuestos,
en el fondo no están tan distanciados en sus posiciones, conforme se verá
a través del análisis subsiguiente [ver sobre el particular: Cesaretti,
Oscar: "El apalancamiento financiero (compra del paquete accionario con
bienes de la propia sociedad) y el caso Aerolíneas" - DSE - Boletín XII -
setiembre 2001; Di Chiazza, Iván: "Los 'Leveraged Buy Outs' desde la
visión del derecho estadounidense. Perspectiva doctrinaria y
jurisprudencial" - ED - T. 201 - pág. 725; mismo autor: "Los 'Leveraged
Buy Outs' desde la visión del derecho europeo. Perspectiva doctrinaria y
jurisprudencial" - ED - T. 202 - pág. 590; mismo autor: "Los 'Leveraged
Buy Outs' en el derecho argentino. Planteos metodológicos e interrogantes
introductorios" - ED - 1/10/2003; Rubín, Miguel: "La compra apalancada de
empresas en la visión de la Corte Suprema. Régimen jurídico aplicable" -
DSE - Boletín Nº 186 - T. XV - mayo 2003; mismo autor: "Verificación de
crédito nacido de 'Leveraged Buy Out'" - DSE - Boletín Nº 193 - T. XV -
diciembre 2003; Skiarski, Enrique M.: "La compra apalancada mediante
fusión ('Merger Leveraged Buy Out' - MBLO) y el concurso" - DSE - Boletín
Nº 193 - T. XV - diciembre 2003; Ferrer, Patricia: "La compra apalancada
del paquete accionario ('Leveraged Buy Out'). Efectos en el supuesto de
cesación de pagos de la sociedad" - RDCO - Nº 203 - año 2003; Polak,
Federico G.: "El 'Leveraged Buy Out' y el derecho internacional privado
argentino" - DSE - Boletín Nº 198 - T. XVI - mayo 2004; ver también
conclusiones de la Reunión Académica realizada por el Instituto de Derecho
Comercial de la Universidad Notarial Argentina el 3/7/2003 sobre el tema:
"La garantía prestada por la sociedad a favor del vendedor en la compra
apalancada del paquete accionario ('Leveraged Buy Out')"; etc.].
Se advierte en este sentido una primera línea de pensamiento, prima facie
más permisiva y flexible con el instituto, representada principalmente por
el pensamiento de Di Chiazza, quien sostiene que los LBO no son per se ni
lícitos ni ilícitos en nuestro derecho, lo que no significa que una
operación de ese tipo no pueda perjudicar a los acreedores más vulnerables
o, incluso, a los accionistas minoritarios, pero siempre sería menester
estudiar cada caso concreto para determinar en virtud de las propias
circunstancias del caso si concurre un supuesto de ilicitud. Para dicho
autor la operación denominada LBO es solamente "un mecanismo estratégico
de reorganización empresaria que -como tal- puede ser utilizado de buena
fe o con fines fraudulentos, al igual que cualquier otra figura" o "una
herramienta que -en cuanto tal- carece de un valor en sí misma, ya que
éste le será asignado por el modo en que sea utilizada en cada caso y
conforme determinados objetivos concretos". En el mismo sentido señala el
autor mencionado que este tipo de operatoria es sólo un instrumento que
puede ser utilizado para un legítimo interés empresario o para perjudicar
a terceros, pero que en modo alguno es ilícito en sí mismo sino, en todo
caso, lo será por los eventuales perjuicios que pudiere ocasionar en un
caso concreto. A este criterio más bien amplio adhiere también Skiarsky en
el trabajo mencionado en el párrafo anterior, a cuyos términos por razones
de brevedad cuadra remitirse.
Como contrapartida, otros autores se muestran mucho más críticos con esta
figura y plantean serios cuestionamientos a su validez, punto de vista en
el que adquiere un plano destacado Patricia Ferrer. Para esta autora, la
obligación emergente de una compra apalancada del paquete accionario de
control de una sociedad resulta objetable en caso de concurso de esta
última sociedad con fundamento en las siguientes razones:
i) es por lo menos dudoso que la sociedad tenga capacidad para asumir las
obligaciones de garantía pactadas, ya que no resulta claramente
comprendido en el objeto social de una entidad el acto de otorgamiento de
garantías para la adquisición de las propias acciones. Aun cuando el
afianzamiento de obligaciones estuviera comprendido dentro del objeto
denunciado en el estatuto social, el tercero contratante no debería poder
ignorar que esta forma de garantía no importa una actividad propia de la
sociedad tendiente a la obtención de ganancias en beneficio de la
totalidad de los socios, lo que conduce a que la operación no encierre
otra cosa que un desvío del interés social en beneficio del socio
controlante susceptible de ser invalidado en el proceso concursal de la
sociedad en caso de que el acto jurídico respectivo hubiese sido otorgado
dentro del período de sospecha (art. 118, LCQ);
ii) la operatoria en cuestión aparece como susceptible de ser encuadrada
en la prohibición del artículo 220, ley de sociedades comerciales en
cuanto veda la adquisición de las propias acciones por la sociedad,
prohibición que se funda en que esa adquisición conlleva la incorporación
en el activo del ente de un valor que constituye para la sociedad un
pasivo comprendido en el patrimonio neto, generando ello una licuación del
capital, preservándose de ese modo la intangibilidad y la realidad del
capital social. Y el afianzamiento por la sociedad de las obligaciones que
asume quien adquiere sus acciones violaría esa prohibición habida cuenta
que el negocio respectivo conlleva a un compromiso patrimonial de idéntica
entidad que genera un potencial aguamiento del capital en esa misma
medida. Esto así por cuanto, en caso de incumplimiento por parte del
adquirente del paquete accionario, sería la propia sociedad la obligada a
cancelar la deuda contraída en la compra de las acciones, utilizando
bienes de su activo, y convirtiéndose por el derecho de repetición en
acreedora de quien detenta la mayoría de las acciones. En definitiva, si
la ley prohíbe que la sociedad compre sus propias acciones, debe
entenderse que esta prohibición también se refiere a las negociaciones
mediante las cuales las acciones son compradas por alguien que no es la
sociedad en las que el precio de la referida adquisición está a cargo de
la sociedad, solución que se mantendría aun en caso de producirse la
fusión entre esta última y la adquirente de las acciones;
iii) en la compra del paquete accionario mediante apalancamiento se
produce un supuesto de conflicto de intereses entre el socio (ahora
mayoritario como consecuencia de haber adquirido el paquete que le
confiere el control de la sociedad) y el interés de la sociedad.
Evidentemente no responde al interés de la sociedad distraer recursos
líquidos que deben ser utilizados en la prosecución del objeto social para
solventar o garantizar deudas de los socios. Aunque la decisión sea tomada
por quien es la mayoría en la sociedad y conforma por tanto su voluntad,
el desvío del interés social es perjudicial para los socios minoritarios
-cuando existen- y para los acreedores, ya que afecta el patrimonio,
garantía de estos últimos.
En esta línea de pensamiento militan, con distintos matices, Polak, Rubín
y Cesaretti (ver trabajos citados supra).
Para este último autor -Cesaretti- la garantía prestada a favor del
vendedor en la compra apalancada nunca puede ser imputada a la sociedad.
Ello, por aplicación de los principios que emanan de los artículos 58, 220
y 222 de la ley 19550, y con base en diversos fundamentos: a) la garantía
de una compra apalancada es un acto notoriamente extraño al objeto social;
b) se trata de un acto impeditivo del objeto social; c) el artículo 58,
ley de sociedades no sólo tutela a los socios sino también a los
acreedores sociales que dieron crédito teniendo en mira al objeto social
que se pretende exorbitar; d) la ratificación del acto de garantía por
asamblea extraordinaria no resulta suficiente para validarlo en tanto
implicaría un cambio de objeto social no oponible a los terceros sino
después de su inscripción, la que no puede afectarlos retroactivamente; e)
otorgar una garantía para una compra apalancada nunca puede constituir un
objeto social válido por contradecir el objeto empresario requerido por el
artículo 1, ley de sociedades (ver su ponencia en la Reunión Académica de
la Universidad Notarial Argentina del 3/7/2003, antes citada).
Pues bien, pese a que ambas opiniones parten de extremos inicialmente
antitéticos, entiendo que confluyen en un aspecto: que para que la
operatoria de apalancamiento o LBO y los créditos otorgados para financiar
la adquisición de la compañía con la consiguiente asunción de la
obligación respectiva por parte de la sociedad adquirida sean ilícitos o
resulten objetables en el plano concursal, debe mediar perjuicio para
terceros (arg. art. 1195, CC), sea que se trate de eventuales socios
minoritarios o de acreedores anteriores a la operación, extremo este que
la corriente más dura considera de algún modo implícito en la operatoria
-mucho más en el supuesto de cesación de pagos de la deudora- y que, por
el contrario, la corriente más amplia interpreta que debe acreditarse en
cada caso.
Este punto de vista quedó reflejado en la Reunión Académica organizada por
el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina el
3/7/2003 aludida en párrafos anteriores donde, más allá de las ponencias
más rigurosas de los doctores Cesaretti y Rubín, hubo entre los presentes
consenso acerca de que si bien el "LBO" no constituye por sí mismo un
procedimiento ilícito o ilegítimo, ello era en la medida que no cause
perjuicios a terceros -particularmente a los accionistas minoritarios y a
los acreedores de la sociedad adquirida-, punto de vista este
especialmente sustentado por Otaegui.
9) Ilicitud de la operatoria
Pues bien, si la medida de la ilicitud de la operatoria está dada por la
existencia de perjuicio para los acreedores de la sociedad -conclusión a
la que se arriba a través de la figura del LBO, pero que es perfectamente
extensible al supuesto de autos- ninguna duda cabe que corresponde asignar
el carácter de ilícita a la simulación verificada en la especie,
conclusión que se impone a poco que se repare que la interposición dentro
del pasivo de la sociedad concursada de un acreedor privilegiado en base a
un crédito inexistente, no puede sino resultar perjudicial para los
restantes acreedores de la deudora en la medida que posterga o disminuye
la perspectiva de cobro de sus respectivas acreencias.
Cabe poner de relieve en este punto que -tal como ya fuera anticipado en
párrafos anteriores- no es menester, para que proceda la calificación de
ilicitud en relación a la simulación, que la "causa simulandi", o sea el
móvil determinante de que las partes fingieran la realización de un acto
irreal haya sido específicamente el objetivo de violar la ley o perjudicar
a terceros. Por el contrario, basta con que esa consecuencia se infiera
del obrar simulatorio para que el acto (o más bien la simulación de él) se
tiña de ilicitud. Dicho en otras palabras, puede que Ganín, Benedit y los
Piegari no hayan tenido por objetivo inmediato de su obrar causar
perjuicios a los acreedores sociales de Marofa SA, es posible incluso que
sólo les haya interesado llevar adelante la venta de las acciones con
suficientes seguridades para los vendedores respecto del cobro del precio
sin pensar siquiera en los acreedores sociales o en la posibilidad de
perjudicarlos. Probablemente también si la sociedad no se hubiese
concursado el precio de las acciones se hubiese pagado con el dinero
proveniente del giro y la cuestión que motivó este litigio ni siquiera se
hubiese planteado. Pero la realidad es que "Marofa" se concursó por haber
caído en estado de cesación de pagos, lo cual presupone la existencia de
acreedores sociales insatisfechos. Y en tal situación, un acto que a pesar
de ser simulado, aparecía hasta ese momento como inocuo, pasa a ser dañino
y perjudicial para esos acreedores, al ver afectadas sus posibilidades de
cobro por la irrupción de un acreedor ficticio, tiñéndose de esa forma la
simulación antedicha, de un baño de ilicitud.
Por consiguiente, haya sido o no objetivo de las partes a través del acto
fingido perjudicar a los acreedores sociales, lo cierto es que habiendo
sido justamente ésa la consecuencia que se terminó derivando de esa
simulación como consecuencia del concursamiento de la deudora, no cabe
sino concluir que tal simulación resulta encuadrable en la calificación de
ilícita en los términos del artículo 957, Código Civil.
10) Desenlace de las pretensiones esgrimidas.
Ahora bien, alcanzada la conclusión de que la operatoria cuestionada se
encuentra afectada a un supuesto de simulación (relativa) ilícita, sólo
queda por determinar cuáles son las consecuencias que se derivan de esa
conclusión en el marco de las pretensiones esgrimidas por el acreedor
Giraudi, tanto en estas actuaciones -juicio ordinario de nulidad- como en
el incidente de revisión incoado respecto de la declaración de
admisibilidad del crédito insinuado por los hermanos Piegari.
10.1. Nulidad del acto jurídico observado
Pues bien, la primera consecuencia que se deriva de la comprobación de la
existencia de una simulación ilícita es -de acuerdo con lo pretendido por
Giraudi como objeto de una de las dos acciones que promoviera- la
declaración de nulidad del acto impugnado conforme lo prescriben los
artículos 958, 1045 y concordantes, Código Civil. Ello implica en la
especie declarar la nulidad del mutuo hipotecario instrumentado mediante
la escritura pública 131 del 8/7/1993 que fuera celebrado entre la
codemandada "Marofa" en calidad de mutuaria y los señores Piegari en
carácter de prestamistas, declaración que alcanza no solamente al contrato
de mutuo en sí mismo, sino también al gravamen hipotecario, dado el
carácter accesorio de este último.
En cuanto a la calificación del tipo de invalidez que afecta al acto, cabe
poner de relieve que no se pasa por alto que una parte importante de la
doctrina interpreta que el acto simulado no es pasible de "nulidad" sino
de "inexistencia" por ausencia de consentimiento (cfr. en este sentido:
Llambías, Jorge J.: "Tratado de derecho civil. Parte general" - T. II -
pág. 519 y ss. - Nº 1802 - especialmente pág. 521; mismo autor: "Código
Civil anotado" - T. II-B - pág. 122; Acuña Anzorena: "La simulación de los
actos jurídicos" - págs. 42 y 73 y ss.; etc.). Sin embargo, más allá de
que la mayor parte de la doctrina interpreta lo contrario (cfr. a este
respecto, Borda, Guillermo: "Tratado de derecho civil argentino. Parte
general" - T. II - pág. 307 y ss. - Nº 1811; Salas Acdeel, Ernesto: "La
prescripción de la acción de simulación" - JA - 1946 - T. I - pág. 699;
Salvat, Raymundo: "Tratado de derecho civil argentino. Parte general" -
actualizado por López Olacitegui - T. II - pág. 685 - Nº 2519/20; Mosset
Iturraspe, Jorge: "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios" - T. I
- pág. 193, etc.), lo cierto es que la de la inexistencia es una categoría
de origen doctrinario conceptual y no legal, razón por la cual, y más allá
de que eso fue además lo requerido en la demanda, corresponde estar a esta
última calificación (nulidad) por ser la mejor que se ajusta al régimen
legal positivo actualmente vigente (arts. 958, 1045 y concs., CC).
Cuadra por ello declarar la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria
insinuado mediante escritura pública 131 del día 8/7/1993 objeto de la
presente acción.
10.2. La inadmisibilidad del crédito reconocido a los Piegari
Declarada la nulidad del mutuo hipotecario aludido en el apartado
anterior, aparece como ineludible la declaración de inadmisibilidad del
crédito invocado por los hermanos Piegari en base a ese préstamo, ya que
la privación de efectos del acto que se deriva de tal declaración, despoja
de toda causa a la acreencia esgrimida por aquéllos en el pasivo
concursal, tornando menester la declaración de inadmisibilidad de ese
crédito. Como consecuencia de ello, corresponde hacer lugar en este punto
al recurso de revisión incoado por el acreedor Giraudi, excluyéndose del
pasivo concursal la acreencia sustentada en el mutuo hipotecario antes
mencionado.
11) Las costas del proceso
La conclusión precedentemente alcanzada en cuanto a la suerte de las
pretensiones esgrimidas en el litigio impone adecuar la solución plasmada
en la sentencia de primera instancia en punto a la forma en que deben ser
soportadas las costas del proceso (arg. art. 279, CPCC).
Sobre el particular, cabe señalar que en nuestro sistema procesal, los
gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha
resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en
nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558,
CProc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los
gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el
vencido, haya sido "maliciosa" o no su conducta procesal.
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez
a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que
encuentre mérito para ello (art. 68, párr. 2 y ss.). Pero ello, esto es la
imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-,
sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida,
la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta
de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general
(cfr. Colombo, Carlos y Kiper, Claudio: "Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación" - T. I - pág. 491).
Pues bien, habida cuenta que el acreedor Giraudi ha resultado ganancioso
en las dos pretensiones que promoviera, resulta ineludible que los gastos
causídicos irrogados en los dos procesos involucrados en la presente, esto
es tanto en la acción de "nulidad" como en la de "revisión" del crédito
oportunamente reconocido a los Piegari, sean soportados -en tanto
perdidosos- por los respectivos demandados en cada una de dichas
pretensiones, o sea, por la concursada y los Piegari en el incidente de
revisión y por esas mismas partes en la acción de nulidad con exclusión en
este caso del escribano Baglioni habida cuenta que, en función del
reencuadramiento de la pretensión (nulidad del acto jurídico en vez de
redargución de falsedad de la respectiva escritura) no puede ser
considerado estrictamente perdidoso respecto de aquélla. No obsta a esta
solución el hecho de que "Marofa" se haya allanado a las respectivas
pretensiones, no sólo porque dicho allanamiento no reunió las exigencias
establecidas por el artículo 70, Código Procesal, Civil y Comercial de la
Nación sino también porque fue el obrar de la sociedad a través de la
actuación de sus socios mayoritarios lo que generó la necesidad de
promover las acciones que dieran motivo a la presente.
VI. El veredicto
Por los fundamentos precedentes, propongo al Acuerdo:
1) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la
concursada "Marofa SA";
2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los
considerandos precedentes, y en consecuencia;
3) Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos
"Giraudi, Pascual c/Marofa SA s/ordinario" y por consiguiente, declarar la
nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa SA" y
los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel
Piegari conforme escritura pública 131 otorgada por el escribano Baglioni
con fecha 8/7/2003;
4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los
autos "Marofa SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido
por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari, Marcelo y otros" y,
en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo,
Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo
hipotecario aludido en el apartado anterior;
5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en
3 y 4 de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos
procesos por las razones indicadas en el considerando 11 (arts. 68 y 279,
CPCC).
Así voto.
Por análogas razones las doctoras Uzal y Míguez adhieren al voto
precedente.
Buenos Aires, 7 de junio de 2007
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente,
SE RESUELVE:
1) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la
concursada "Marofa SA";
2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los
considerandos precedentes, y en consecuencia;
Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos
"Giraudi, Pascual c/Marofa SA s/ordinario" y por consiguiente declarar la
nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa SA" y
los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel
Piegari conforme escritura pública 131 otorgada por el escribano Baglioni
con fecha 8/7/2003;
4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los
autos "Marofa SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido
por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari, Marcelo y otros" y,
en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo,
Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo
hipotecario aludido en el apartado anterior;
5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en
3 y 4 de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos
procesos por las razones indicadas en el considerando 11) (arts. 68 y 279,
CPCC).
Alfredo A. Kölliker Frers - Isabel Míguez - María E. Uzal
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