“Shell Compañía Argentina de Petróleo SA c. Servicio Maui SA y Zelener, Segio s/ordinario”

En Buenos Aires, a los dos días del mes de marzo de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “SHELL COMPAÑIA ARGENTINA DE PETRÓLEO S.A.” contra “SERVICIO MAUI S.A. y ZELENER SERGIO” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi y Butty. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales del proceso. a) Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. (en adelante “Shell”) demanda a Servicio Maui S.A. (en adelante “Servicio Maui”) el pago de sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con 42/100 ($ 68.649,42) -mas intereses y costas- originados en el saldo insoluto de la cuenta de gestión nro. 8.023.182 que vinculaba a las partes. Solicitó la condena solidaria del fiador de la obligación -Sergio Zelener (en adelante “Zelener”)- hasta la suma de treinta mil dólares estadounidenses -U$S 30.000- (fs. 88/90).

Sostiene que en virtud de un contrato de suministro su parte proveía a Servicio Maui combustibles para la reventa; aunque posteriormente se modificó la modalidad de contratación y la mercadería fue entregada en consignación. Como el saldo de la cuenta de gestión arrojaba un saldo negativo insoluto por parte de Servicio Maui, intimó su pago reiterada e infructuosamente.

b) Las defendidas contestan demanda (fs. 299/302) negando la recepción de mercaderías, remitos y/o facturas; desconocieron la documental aneja a la causa y opusieron excepciones de prescripción y de falta de legitimación (contestadas a fs. 311/313) con base en una supuesta transferencia del fondo de comercio de fecha anterior (7/10/94) a la emisión en la factura nro. 234 (16/6/95).

II. La sentencia recurrida. A fs. 575/79 la a quo acogió la demanda condenando a Servicio Maui y a Zelener a pagar a Shell sesenta y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con 42/100 ($ 68.649,42) y treinta mil pesos ($ 30.000) respectivamente, mas intereses y costas del juicio (art. 68, Cód. Procesal).

Contra la decisión se alzaron ambas partes (fs. 580 y fs. 585). Los agravios de la accionante obran a fs.598/606 y los de las defendidas a fs. 590/594; ambos fueron contestados a fs. 608/611 y fs. 613/618 respectivamente.

La presidencia de esta Sala llamó ‘autos para sentencia' el 17/8/04 (fs. 620); la causa fue sorteada el 24/8/04 (fs. 620vta.) y, luego del pase a la Fiscalía de fs. 621 y la reanudación de los plazos de fs. 626, el Tribunal quedó habilitado para resolver(12/11/04).

III. Los recursos . La defensa se agravió por: a) el rechazo de la excepción de falta de acción, b) la virtualidad probatoria otorgada a la documentación anejada por la actora, c) la merituación de la falta de presentación de sus libros contables, d) la extensión del monto de la condena y, e) la imposición de costas. De su lado, la accionante se queja por: a) la ‘pesificación' del monto de la fianza (u$s 30.000).

IV. Luego de haber analizado los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será confirmado.

V. La solución. Por cuestiones de orden metodológico trataré las quejas separadamente, anticipando que sólo me ocuparé las que resulten susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cnfr. C.S.J.N., 13/11/86 in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem , 12/2/87, in re: “Soñes Raúl c. Administración Nacional de Aduanas; bis idem , 6/10/87, in re: “Pons, María y otro”; CNCom., esta Sala, 15/6/99, in re: “Crear Comunicaciones S.A. c. Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”; idem , 16/7/99, in re: “Organización Rastros S.A. c. Supercemento S.A. y otros”; entre otros).

a) Como se dijo supra , el a quo rechazó la excepción de falta de acción; su decisorio será confirmado en este aspecto.

Ello porque la ley 11.867 establece un sistema adjetivo para la protección de terceros acreedores del enajenante del fondo de comercio y procura dar seguridad al adquirente del mismo. Para perfeccionar la transmisión -y hacerla oponible a terceros- establece distintas previsiones obligatorias. Uno de esos requisitos es la publicación de edictos durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o mas diarios del lugar donde funcione el establecimiento (art. 2). Desde la última publicación y hasta diez días posteriores a ella, los acreedores afectados por la futura transferencia pueden oponerse; reclamando -al comprador, escribano o rematador que intervenga- la retención del importe de sus créditos (cnfr. arts. 4 y 7).

Así las cosas, para que la transferencia surta efectos con relación a terceros, es necesaria además la inscripción en el registro respectivo (art. 7). Si se omiten tales recaudos la compraventa es inoponible a terceros; pues hasta entonces los bienes del fondo de comercio responden por las deudas del vendedor como si no hubieran salido de su patrimonio. La simple posesión que obtiene el adquirente no entraña la presunción de propiedad que, para la posesión de bienes muebles aislados prevé el art. 2412 del Cód. Civil.

Surge del expediente (fs. 420) que el defendido publicó edictos en el Boletín Oficial pero incumplió los demás recaudos (v.gr. no acompañó el instrumento constitutivo de la transferencia ni la constancia de su inscripción), por ello el negocio es inoponible al actor al tratarse de un tercero en esta transacción (CNCom, Sala C, in re: “ El Grano de Trigo S.A.C.I.F. c. La Super Sociedad de Hecho s/ sumario”, del 24/2/92).

b) En punto al segundo agravio de la defensa, advierto que se incurre en un error conceptual desde la contestación de la demanda, al denominar ‘remito' a la nota de débito de fs. 43 y pretender nulificarla por carecer de firma que acredite su recepción (v. también fs. 589). Ello no constituye un dato menor en tanto y en cuanto, el remito y la nota de débito difieren sustancialmente en su origen, en sus fines, en sus modalidades y, consecuentemente, en sus efectos.

El remito y la nota de débito son instrumentos unilaterales que hacen a las cuentas de la parte vendedora y -en principio- resultan inhábiles para generar derechos a favor de su autor, al menos con el alcance que la ley atribuye a las facturas a través de la presunción que genera (cnfr. CNCom., esta Sala, in re: “Electricidad Independencia S.A.C.I. c. Carballo y Cía. S.A. s/ordinario”, del 21/2/95; ídem, esta Sala, in re: “Kantor S.A.I.C. c. Casa David S.A. s/ordinario”, del 30/4/95; ídem, “Sala C, in re: “Gebco S.A. c. Roberto Fernández y Cía. S.R.L.”, del 24/2/86; ídem, in re: “El Jumialito S.A. c. Ganduglia, Ramón”, del 26/5/83; ídem, in re: “Kenia S.A. c. Nahum, Alberto”, del 18/10/85).

Por esto -contrariamente a la sostenido por la defensa- para otorgar exigibilidad a un crédito, la nota de débito no necesariamente debe estar suscripta por la presunta deudora, siempre y cuando el derecho en ella inserto quede probado fehacientemente. La nota de débito ilustra sobre la existencia de una presunta deuda y es el medio para comunicar al destinatario de un estado contable que resulta desfavorable para él (CNCom., Sala C, in re: “Scholnic S.A.I.C. c. Rivero y Cía. SAIC”, del 10/8/84).

En tanto las notas de débito son la mera expresión escrita de una voluntad jurídica mediante la cual quien las confecciona afirma poseer un crédito contra otro, la carga de la prueba de su existencia y exigibilidad pesa sobre el acreedor, al haber sido controvertidas por el accionado (CNCom., esta Sala, in re: “Diario y Noticias S.A. c. Radiodifusora Buenos Aires S.A. s/ordinario”, del 28/12/92; ídem, Sala A, in re: “Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados c. Rover S.A.”, del 22/11/85).

En tal sentido, la prueba indiciaria obrante en el expediente acredita los hechos invocados en la demanda: 1) el testigo Armando Zapatero declaró que la nota de débito de fs. 43 es un resumen general de entregas efectuadas con anterioridad (fs. 556/557), 2) la certificación contable de fs. 45 resulta elocuente al determinar el monto de la deuda con base en los libros contables y documentación respaldatoria (v.gr. remitos de fs. 30/42) y, 3) la defensa no opuso sus registros contables, con los que podría haber probado que la mercadería entregada fue íntegramente pagada.

En relación a los libros de la defendida, es insuficiente la prueba tendiente a demostrar que fueron destruidos en el incendio del 27/4/99 en el domicilio de Zelener (Alberti 1170, 2do. piso B, Capital Federal) por cuanto en la denuncia policial su esposa (Noemí Carmen Panizza) únicamente identificó como incinerados a ‘tres libros de actas, uno de directorio, de asamblea y de accionistas (de) la sociedad Servicios Maui S.A. así como otra documentación que no (se) puede precisar... ” (fs. 549). Y como se sabe, la omisión o incumplimiento de la obligación de llevar un sistema de contabilidad organizado sobre base contable uniforme, así como la de contar con los libros indispensables y obligatorios (arts. 26 inc. 1, 33 inc. 2°, 43, 44 y 45, Cód. Comercio) perjudica al incumplidor restando valor probatorio de sus registros contables en juicio, a favor del cumplidor (v. fs. 589 y 593; art. 56, Cód. de Comercio) .

Por otra parte, estimo probada la entrega de la mercadería cuyo pago se reclama, por cuanto los remitos (v. fs. 30/42) así lo acreditan y no resulta óbice que mediante la pericia caligráfica (fs. 622/624) no se haya logrado atribuir la firma inserta en ciertos remitos a Zelener, por cuanto en primer lugar, su sola existencia resulta indiciaria pues tienen sello de la empresa y pudieron haber sido firmados por un dependiente y, en segundo lugar, como referí supra , el saldo de la cuenta de gestión está correctamente asentado en la contabilidad actora (fs. 588, in fine ), sin que su eficacia fuera desvirtuada por los asientos contables de la defendida.

c) Zelener será condenado a pagar solidariamente con Servicio Maui el saldo deudor de la cuenta de gestión nro. 8.023.182 (coincidente con la suma reclamada), en tanto y en cuanto es fiador de la obligación principal. No obstante, en la medida que puede entenderse que la a quo lo condenó a pagar treinta mil pesos ($ 30.000) además del monto reclamado (como lo expone la defensa en su cuarto agravio), se aclara que la acción prosperará por el monto identificado en la demanda y que la condena solidaria se extiende a Zelener hasta la suma de $ 30.000.

Finalmente, el fallo de primer grado será confirmado respecto de la pesificación del monto de condena. Ello por cuanto la actora estuvo en condiciones de impetrar su inconstitucionalidad (v.gr. al alegar el 26/8/03) y no lo hizo. Si omitió atacar tempestivamente las normas de emergencia vigentes, debe razonablemente entenderse que las consintió; y como se sabe, la Alzada se encuentra impedida de tratar las cuestiones no sometidas al a quo ( CNCom., esta Sala, mi voto in re: “Argentron S.A. c. Gaitán, Ricardo Daniel s/ordinario”, del 9/8/04; art. 18, CN; arts. 277, 163, inc. 6 y 34 inc. 4, Cód. Procesal). Además, el sometimiento a un régimen jurídico sin expresa reserva, comporta un inequívoco acatamiento a él, insusceptible de impugnación ulterior con base constitucional (CSJN, in re : “Distribuidora Química S.A. c. Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables -P.E.N.- y Provincia de Buenos Aires s/amparo ley 16.986” , del 30/3/1998, Fallos, 321:220; ídem, in re: “Comodoro Rivadavia T.V. SCC c. Chubut, Provincia del s/acción de amparo”, del 24/5/1994, Fallos, 317:524; entre muchos otros).

Por lo demás, los hechos invocados en la demanda configuran la causa jurídica de donde se pretende que emana el derecho para perseguir tal objeto, que delimita y circunscribe el sentido y alcance de la resolución que debe adoptarse en la sentencia (Podetti, “Tratado de los actos procesales”, Buenos Aires, 1955, págs. 442/443 ).

VI. Conclusión. Por los fundamentos expuestos y oída la Fiscal de Cámara (fs. 625) propongo al Acuerdo confirmar íntegramente la sentencia recurrida. Costas de ambas instancias a los vencidos (art. 68, Código Procesal). He concluido.

El Dr. Butty adhirió al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara

 ANA I. PIAGGI

Buenos Aires, de marzo de 2005.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar íntegramente la sentencia recurrida. Costas de ambas instancias a los vencidos (art. 68, Código Procesal). Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia .

 FERNANDO DURAO
SECRETARIO DE CÁMARA