SUMARIO: I.
Introducción. II. Su historia. III. Fue inevitable una modernización
sustancial. IV. Composición y organización. V. El proceso de preparación de los trabajos de
armonización. VI. La labor de coordinación. VII. Cuestiones jurídicas planteadas en casos de resarcimientos
internacionales. VIII: Autonomía del derecho uniforme.
AAAI: Asociación Árabe para el Arbitraje Internacional
AALCC: Comité Consultivo Legal de Asia y África.
ABA: American Bar Association.
AG: Asamblea General.
BERF: Banco Europeo de Reconstrucción y Fomento.
BID: Banco Interamericano de Desarrollo.
BM: Banco Mundial.
CDI: Derecho Comercial Internacional.
CE: Consejo de Europa.
CEC: Centro de Competencia Legal.
CMI: Comercio Mercantil Internacional.
ICC: Cámara de Comercio Internacional.
CNUDMI: Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
DEG: Derecho Especial de Giro
DMI: Derecho Mercantil Internacional.
FMI: Fondo Monetario Internacional
GE: Grupos de Estudio
GRULACI: Grupo Latinoamericano
del Comercio Internacional.
GT: Grupos de Trabajo.
IACAC: Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial.
ICCA: Consejo Internacional de Arbitraje
Comercial.
INSOL: Asociación Internacional de Abogados
Especialistas en Insolvencia.
OCDE: Organización de Cooperación y Desarrollo.
ONG: Organización no gubernamental.
ONUDI: Organización de las Naciones Unidas
sobre el Comercio y el Desarrollo
UE: Unión Europea.
UIA: Unión Internacional de
Abogados.
UNCITRAL: United Nations Commission on
International Trade Law.
UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo.
UNIDO: Organización de las Naciones Unidas
sobre Desarrollo Industrial.
UNIDROIT: Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado.
WTO/OMC: Organización
Mundial de Comercio.
I. Introducción:
La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI)[1]
desde hace aproximadamente cuatro décadas es el órgano jurídico central del
sistema de la ONU en el ámbito del derecho comercial transnacional.
Antes
de entrar mas de lleno en sus funciones, objetivos, métodos de trabajo y
logros, recordamos que fue creado por la Asamblea General[2]
para promover y fomentar la unificación progresiva del DMI, efectuar una labor
de armonización eficaz mediante normas uniformes y lograr un entendimiento
internacional sobre problemas jurídicos conocidos o que surjan en el futuro en
las esferas de su competencia.
Lo
anterior tiene por objeto reducir o suprimir los obstáculos jurídicos que
impiden los intercambios comerciales internacionales.
Se
reconoció así explícita y concretamente que las controversias y divergencias
derivadas de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos
relacionados con el CMI crean un obstáculo prácticamente insalvable para su
crecimiento y el desarrollo.
Una
rápida revisión de la legislación y doctrina de otros países ratifica que el
CMI involucra mas de un centenar de sistemas jurídicos, cuyas disposiciones se
expresan en un sinnúmero de lenguas, afrontando además una notable
incertidumbre jurídica[3].
Como
es sabido dentro de un sistema jurídico doméstico es posible mantener la
inseguridad dentro de límites tolerables sin caer en la anarquía; pero la
situación es absolutamente diferente en el ámbito internacional. Las
operaciones económicas en los sectores bien organizados que intervienen en él
han elaborado instrumentos para protegerse, generalmente contratos
estandarizados, pero éstos no alcanzan sectores de indeterminación normativa que requieren normas
jurídicas uniformes.
Parece
obvio decir que por muy variados motivos, los delegados que fuimos formados en
nuestros sistemas jurídicos nacionales llegamos a CNUDMI con la idea de
introducir en la mayor medida posible nuestra cultura jurídica nacional en los
textos en que intervenimos. Sin embargo, todos observamos con rapidez que tal
actitud no da resultados y nos comprometemos íntimamente a lograr la mejor
solución de problemas aparentemente inabordables, concentrándonos en hechos
concretos para obtener los mejores resultados en la estandarización normativa
del CMI[4].
Habiendo
acuerdo con el producto, como objetivo; no fue fácil pero si posible plasmarlos
en un lenguaje realista, exento de términos jurídicos locales intraducibles.
Además
existe claro consenso en que los acuerdos negociales se desarrollan mas
eficientemente en un mercado global competitivo mediante la negociación entre
partes experimentadas. Los delegados trabajan mucho y durante largo tiempo para
llegar a un acuerdo; pero CNUDMI está muy satisfecha del número de decisiones a
las que llega, sin haber nunca necesitado de una votación oficial. Recuerda
Honnold que ciertos delegados, incluso en sus primeras reuniones de UNCITRAL
decían ‘esto no es lo que yo estaba acostumbrado a hacer, ni lo que yo quería, pero me parece
claro y justo; estoy conforme’.
II. Su historia
Durante
el mes de abril de 1964 el gobierno de los Países Bajos convocó en La Haya a
una conferencia diplomática sobre la unificación del derecho, que regía la
compraventa de mercaderías. En ese momento se había apaciguado parcialmente la
guerra fría, pero a causa de la situación política, sólo dos países en
desarrollo y tres Estados socialistas asistieron entre mas de treinta naciones
desarrolladas.
Los
mismos países independientes sólo podían ejercer en mínimo grado sus
actividades en este campo, y muchos de ellos continuaban con su legislación colonial,
la que no se adaptaba -en lo absoluto- a la realidad comercial internacional.
Y, en los países socialistas la legislación no se manejaba con expertos sino
con políticos, cuya ignorancia originó graves perjuicios.
De
su lado, los participantes de países emergentes carecían de experiencia y no
existía posibilidad de que la Conferencia de La Haya tomase en cuenta sus
criterios de comercio exterior; el draft presentado se basó únicamente
en las leyes de los Estados de alto desarrollo y vasta experiencia en esa
temática.
Los
participantes en el tráfico comercial internacional se encontraban en distintos
estadios de evolución y era indispensable evitar la aplicación de normas
extrañas o fórmulas desconocidas; eliminar los conflictos de leyes y otros problemas
desconocidos para los países menos experimentados.
Como
recuerda Lászlo Réczei[5]
el proyecto presentado a la Conferencia de La Haya se apoyó exclusivamente en
las leyes de los países desarrollados y su principio fundamental no fue sólo el
pacta sunt servanda sino el pacta sunt rigide servanda. Ergo, las delegaciones de las naciones mas
avanzadas insistieron en mantener los usos, costumbres y prácticas establecidas
por la larga experiencia de sus comerciantes, desdeñando a los países en vías
de desarrollo o socialistas carentes de la experiencia adecuada para adherir a
la Convención.
Esto
explica que sólo una docena de Estados la ratificaron; menos de un tercio de
los participantes. En tales condiciones, después de la Conferencia de La Haya
fue obvio que la regulación uniforme y universal de la compraventa
internacional constituía una necesidad ineludible de los negocios
internacionales. Y al crecer el número de países coloniales[6]
que alcanzaban su independencia y consecuentemente su soberanía, se hizo aún
mas urgente la necesidad de iniciar la unificación.
El
itinerario que proyectamos pasa por distintas etapas; era esencial crear un
derecho mercantil que incrementara el comercio global y ayudara al crecimiento
de los pueblos.
Con
tal introito podemos afirmar que la elaboración de esas normas no podía ni
debía dejarse a un número limitado de Estados; y es por este camino que se
llega a las Naciones Unidas.
No
parece desprovisto de interés recordar que la creación de UNCITRAL se debió a
que la Conferencia de La Haya careció de flexibilidad, negándose a tomar en
cuenta los intereses de los Estados menos adelantados. No es el caso de
detenerse aquí en el análisis de las circunstancias mencionadas por Réczei,
pero si resaltar que allí en ningún momento se buscaron fórmulas de
transacción; las decisiones se apoyaron en la mayoría de votos. Por el
contrario en UNCITRAL todas las decisiones son adoptadas por consenso; y según
Broches[7]
los logros de UNCITRAL durante casi cuatro décadas fueron motivo de orgullo justificado
para el sistema de Naciones Unidas.
Este
desarrollo continuó en la década de los 60’ cuando Clive Schmitthoff -máxima
autoridad del derecho mercantil[8]-
señaló en la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas[9]
que el enlace y cooperación gradual de las organizaciones especializadas
debería ser la próxima fase de un derecho autónomo del CMI, dado su índole
universal. Schmitthoff propuso que la labor de coordinación se encomendara a un
organismo internacional de la máxima categoría, de resultar posible a nivel de
Naciones Unidas.
Posteriormente
Hungría impulsó una iniciativa decisiva al proponerlo en el programa
provisional de la AG de 1964 y, en 1965 se encomendó a la Sexta Comisión la
presentación de una propuesta elaborada por países en desarrollo que recibió
una gélida reacción de los países mas experimentados en el tema; quienes no
confiaban -en lo absoluto- en la viabilidad de la unificación del derecho
comercial transnacional sustantivo a escala global y también tenían -¿por qué
no reconocerlo?- que sólo se reiteraran tareas ya realizadas.
Finalmente
la Sexta Comisión recomendó unánimemente a la AG examinar la labor en esta
materia, los métodos, la estrategia, las necesidades, las soluciones y la labor
futura que ONU desearía realizar para cumplir realista y eficientemente los
objetivos en esta esfera[10].
Pero
era evidente que ninguno de los organismos de ONU gozaba de aceptación mundial
y se trataba de una empresa prolongada y compleja.
El
panorama así planteado exigió una esforzada labor a la Sexta Comisión; así
nació UNCITRAL durante el vigésimo período de sesiones.
Obviamente
el objeto de su creación no era efectuar una unificación basada en los textos
legales entonces vigentes. Algunos de los códigos nacionales en uso tenían mas
de un siglo y lo que es peor, fueron concebidos para realizar operaciones
mercantiles internas carentes de la menor similitud con el comercio
internacional moderno. Además, los sistemas nacionales difieren en el fondo o a
través del uso de terminologías idénticas, pero con significados diversos.
UNCITRAL
procuró -siempre- utilizar una tecnología jurídica neutral y, en lo que he
percibido por mi propia experiencia durante 20 años como representante
gubernamental y en dos oportunidades como presidente de la Comisión, nunca he
visto que las distintas soluciones dadas por los sistemas legales implicaran
obstáculos insalvables, aunque si laboriosos.
El
punto pasa -como señaló Vis[11]-
porque los representantes en la Comisión y los observadores son avezados y
especializados juristas. Y todo jurista que conozca su oficio sabe que todo
texto legal es mejorable; y que hay numerosas maneras de redactarlo. Por ello
en las fases finales del proceso de elaboración aparecen propuestas de
enmiendas que suelen introducir negociaciones y fórmulas las que -en realidad-
son positivas porque contribuyen a la aceptabilidad de las normas jurídicas y a
su aplicación.
Se
ha dicho que ‘el cliente de CNUDMI es el mundo’. Al no obedecer su base a
móviles políticos ni a intereses económicos (en el sentido por ejemplo de la UE
o de la OMC), su legitimidad es la persuasión y la calidad de los textos que
elabora. Son los usuarios del sistema los que deciden si les conviene o no
guiarse por sus normas en sus operaciones mercantiles internacionales.
III. Fue inevitable una modernización sustancial.
En
este desarrollo se advierte que si bien los conceptos de ‘unificación’ y
‘armonización’ se relacionan estrechamente: el primero es el proceso por el
cual los Estados aprueban normas o regímenes jurídicos comunes para la
regulación de determinados aspectos del tráfico negocial internacional y el
segundo, es el medio por el que se facilita a los regímenes legales domésticos
de los Estados otorgar previsibilidad a las operaciones comerciales
transfronterizas.
Una
Ley Modelo o una Guía Legislativa ejemplifican el tipo de texto cuyo fin es la
armonización del derecho interno, mientras que una Convención es un instrumento
internacional que los Estados ratifican para unificar en el ámbito global
determinadas esferas de su derecho interno[12].
Este objetivo abordado de modo directo, se integra con la meta -declarada- de
establecer la cooperación universal entre todos los Estados.
La
Comisión[13]
de UNCITRAL depende en forma directa de la Sexta Comisión de la AG de ONU; ello
determina las esferas en que el CMI es perturbado por factores como: a) falta
de previsibilidad en la norma aplicable, b) existencia de leyes obsoletas
difíciles de compatibilizar con la práctica comercial contemporánea y, c)
disímiles y contradictorios ordenamientos jurídicos nacionales.
Como
es fácil advertir resulta menester que todos los países posean oportunidades de
recibir conocimientos técnicos especializados en esta materia; CNUDMI
proporciona formación y asistencia, con especial énfasis en los países en
desarrollo. Sólo si todo el mundo puede contar con los conocimientos necesarios
podrá evitarse la discriminación a través de la armonización progresiva del
DMI.
Adicionalmente, los países menos desarrollados desean participar activamente en su formación, pero hasta la década de los 70’ carecieron de la asistencia necesaria[14]; otra importante limitación que los afectó fue seguir dependiendo de la capacitación de sus copartícipes comerciales extranjeros para conducir su propio comercio exterior[15].
Como
es de toda obviedad la facilitación de las relaciones negociales trasnacionales
ayuda a promover relaciones amistosas entre los Estados, contribuyendo al
entendimiento y la cooperación internacional, alentando el desarrollo de
políticas comerciales serias y creando una atmósfera de confianza para las
transacciones internacionales[16].
Existen suficientes motivos para identificar la
utilidad prestada por los estudios e investigaciones preparadas por la
Secretaría de UNCITRAL, y la alta eficiencia con que coordina los trabajos
dedicados a la uniformidad de una o mas esferas del DMI, en aras de mayor
eficacia y menores costos.
Encarada la cuestión desde éste ámbito
encontramos que su fecunda tarea se construyó sobre las bases de su rico
pasado; que debe analizarse desde una perspectiva histórica[17].
Al tiempo de su creación (1966) por la AG:
Resolución 2205 -XXI- del 17/12/1966[18], la Comisión estaba integrada por 29 miembros
elegidos por la AG[19]. Los mandatos -al igual que hoy- de los Estados
duran 6 años, expirando el día anterior al período ordinario anual de sesiones
de la Comisión[20].
La Resolución 3108 -XXVIII- del 12/12/1973
aumentó el número de miembros a 36[21].
Los años pasaron y la AG reconoció que UNCITRAL
era el core del sistema legal de ONU en la facilitación del comercio
internacional.
La primera reflexión apunta al rol que CNUDMI
desempeñó en la reestructuración de las relaciones económicas internacionales.
La segunda es que el CMI incrementa el crecimiento, mejora el nivel de vida de
los pueblos, crea nuevas oportunidades y el aumento de éstas necesita normas
modernas adecuadas al tráfico contemporáneo, equitativas y armonizadas para
regular las operaciones comerciales sobre la base de la igualdad, la no
discriminación y la cooperación económica[22].
Ya en este punto estamos totalmente inmersos en
el camino recorrido por UNCITRAL y no es ocioso recordar la tarea de formación
y asistencia que desempeña, donde se destaca la colaboración permanente con los
Estados.
IV. Composición y organización.
Como ya dijimos las instituciones tradicionales
armonizadoras de la legislación tales como UNIDROIT y UNCITRAL, se caracterizan
por ser cuerpos no políticos compuestos por técnicos altamente cualificados y
reconocidos especialistas, que unen esfuerzos para diseñar el mejor trabajo
posible. Los delegados actúan de manera totalmente independiente, pues carecen
de todo compromiso político por ser en su gran mayoría académicos y expertos
legales[23] designados exclusivamente por su expertise.
El número de miembros de la Comisión
recientemente (2003) fue ampliado a 60 países elegidos por la AG[24]. Su composición es representativa de las
diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y
económicos del mundo y, al igual
que la mayor parte de los órganos subsidiarios de la AG, está constituida por
un número reducido de Estados (para facilitar las deliberaciones).
Se encuentran allí representados cinco grupos
regionales. De cada uno han sido elegidos para integrarla los siguientes
Estados: África: Benin, Burkina Faso,
Camerún, Kenya, Marruecos, Rwanda, Sierra Leona, Sudán y Uganda; América Latina y Caribe: Argentina,
Brasil, Colombia, Honduras, México, Paraguay y Uruguay; Asia: China, Fiji, India, Irán (República Islámica del), Japón,
Singapur y Tailandia; Europa occidental y
otros Estados: Alemania, Austria, Canadá, España, Estados Unidos de
Norteamérica, Francia, Italia, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
y Suecia; Europa oriental: ex
República Yugoslava de Macedonia, Federación de Rusia, Hungría, Lituania y
Rumania (nueve miembros de África, diez de Europa Occidental y otros Estados,
siete de América Latina y Caribe, cinco de Europa Oriental y siete de Asia).
Nos proponemos ahora considerar brevemente
ciertos aspectos que ofrecen un particular interés en la vida de CNUDMI y éstos
refieren a los asistentes a las reuniones de la Comisión y los GT:
Organizaciones internacionales gubernamentales y
no gubernamentales:
a) Órganos de Naciones
Unidas: (UNIDO)
b) Organizaciones
intergubernamentales: (AALCO) Conferencia de La Haya sobre Derecho Privado
Internacional, (UNIDROIT); Liga de Estados Árabes.
c) Otras organizaciones
internacionales: (AAAI), Federación Europea de Bancos, Centro de Arbitraje
Comercial Internacional de El Cairo, (GRULACI), (IACAC), (INSOL), (CCI),
(ICCA), (UIA), (BID), (FMI), (BM), Banco Asiático de Desarrollo, (ABA), (CEC),
(BERF), (OCDE), Banco Central Europeo; entre otros.
V. El proceso de preparación de los
trabajos de armonización.
Como se señaló, la labor de los expertos
constituyen un aspecto basal para el análisis y comprensión de las funciones de
UNCITRAL; sus actividades principales son las siguientes:
a)
elaboración de
convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala mundial;
b)
preparación de
guías jurídicas, legislativas y formulación de recomendaciones de valor
práctico;
c)
presentación de
información actualizada sobre jurisprudencia y laudos arbitrales referentes a
los instrumentos y normas de derecho mercantil uniforme y su incorporación al
derecho interno;
d)
prestación de
asistencia técnica en proyectos de reformas de la legislación;
e)
realización de
seminarios nacionales e internacionales sobre temas de DMI.
La Comisión consulta y coopera activamente con otros
órganos y organizaciones; colaboró con la UNCTAD en la elaboración del Convenio
de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercaderías (1978,
Reglas de Hamburgo). CNUDMI ha consultado en materia de arbitraje comercial
internacional, en lo relativo a su propia labor en esa esfera y con la CCI en
lo relativo a los créditos comerciales y garantías bancarias. También se hizo
cargo del proyecto de UNIDROIT sobre la responsabilidad de los operarios de
terminales de transporte, proyecto en que la UNCTAD cooperó con la Comisión.
Ésta recibe ayuda activa de la Secretaria en la función de coordinación,
asistencia a reuniones y seminarios y participación en actividades patrocinadas
por otras organizaciones.
Adicionalmente la Comisión organizó seis
grupos de trabajo[25]
encargados de la labor preparatoria de fondo sobre temas incluidos en su
esquema de labor.
Los seis grupos de trabajo (antes eran
tres) y sus correspondientes temas son los siguientes:
· Grupo de Trabajo I - Proyectos de infraestructura con financiación privada. Este Grupo ha concluido recientemente su labor relativa a la Guía Legislativa sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada (2003).
· Grupo de Trabajo II - Arbitraje y conciliación internacional Recientemente concluyo su labor sobre la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional (2002), y se ocupa de las medidas cautelares y el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje.
· Grupo de Trabajo III - Derecho del transporte. Prepara actualmente un proyecto sobre el transporte internacional de mercancías.
· Grupo de Trabajo IV - Comercio electrónico. Habiendo concluido la elaboración de la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas (2001) examina actualmente, entre otros temas, el de los obstáculos jurídicos que obstan al desarrollo del CE y los instrumentos internacionales relativos al comercio internacional.
· Grupo de Trabajo V - Régimen de la insolvencia. Prepara actualmente una Guía Legislativa sobre el régimen de la insolvencia destinada a ayudar a los Estados a formular sólidos regímenes de insolvencia y, se ocupa de las relaciones entre deudores y acreedores que prevean también la posibilidad de reestructuraciones extrajudiciales.
· Grupo de Trabajo VI - Garantías reales. Tiene en preparación una Guía Legislativa sobre garantías reales, cuya finalidad es la redacción de una legislación moderna sobre operaciones financieras garantizadas, a fin de optimizar las posibilidades de obtener crédito a bajo costo y de facilitar el movimiento transfronterizo de bienes y servicios.
La Comisión lleva a cabo su labor en
períodos de sesiones anuales que duran de dos a cuatro semanas, con reuniones
alternas en dos sedes de la ONU en Nueva York y en Viena. Ella analiza el
progreso en los programas en curso.
Cada GT celebra generalmente uno o dos
períodos de sesiones al año según el tema de que se ocupe; su lugar de reunión
también alterna entre Nueva York y Viena.
Todos los Estados que no son miembros de
la Comisión y las organizaciones internacionales interesadas, son invitados en
carácter de observadores a las sesiones de la Comisión y de sus GT. Éstos pueden
participar en las deliberaciones de la Comisión y de sus GT en igual medida que
los Estados miembros.
El panorama así planteado exige abordar algunos temas
sobre los que la Comisión trabajó o está trabajando y los principales
resultados obtenidos:
1)
Convención sobre la prescripción en materia de compraventa
internacional de mercaderías (Nueva York, 1974)[26],
2)
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976)[27],
3) Convención de las Naciones Unidas sobre el Transporte marítimo de mercaderías, 1978 (Reglas de Hamburgo),