INTERIM MANAGEMENT, REVISTA ENFOQUES, Ed. La Ley, agosto 2001, pág. 85

Frecuentes son las oportunidades en las que, al amparo de remanidas, y en muchos casos superadas por los acontecimientos, posturas protectoras de los derechos del trabajador, se acaba por considerar al administrador de una sociedad comercial como un dependiente, dejando de atender a una realidad mucho más amplia que la simple relación de empleo, dada por el vínculo empleador – empleado, esto es la empresa.

Es así como frente al conflicto producido entre la sociedad comercial y su administrador acaba disociándose hacia dos polos que parecen antagónicos e irreconciliables: por un lado la invocada y reconocida, por algunos, relación laboral; por otro, la relación orgánica propia de su pertenencia al directorio, en cuanto órgano de administración.

Ni el derecho del trabajo reconoce la posible existencia de un administrador instalado en la estructura societaria, desempeñándose a favor de la sociedad a la par que eximido de la tutela del derecho laboral, a cuyo efecto la hipótesis de lo que llama socio – empleado (art. 27 Ley de Contrato de Trabajo), bajo el supuesto de las personas que integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, no alcanza; ni el derecho societario, desde el exclusivo tratamiento de la administración social. Es posible ya afirmar que el derecho laboral, a partir de la figura de la relación de empleo, esquema rector del pensamiento que informa el ordenamiento en su artículo 22, no logra al posible encuadramiento de la cuestión hacia una visión comprensiva de todos los componentes de la estrategia empresaria. Cual única referencia de enlace entre ambas disciplinas se muestra en la ley societaria (art. 270) la figura del gerente general, que puede ser designado por el directorio, con carácter libremente revocable, en quien puede delegar funciones ejecutivas de la administración, respondiendo en la misma extensión y forma que los directores. Designación que no excluye la responsabilidad de los directores.

Se aprecia oportuno que, desde una visión profesional de la empresa, haya de pensarse seriamente en el diseño de nuevas formas contractuales dirigidas a proveer una alternativa de solución a aquel conflicto, superando dicotómicos comportamientos cargados, la más de las veces, de una inadmisible ceguera ideológica que acaba por desconocer lo que debe ser el eje del razonamiento: la empresa.

La ley societaria, puesta en vigencia en el año 1972, estructuró su sistemática sobre la base de una concepción orgánica de la administración, tal cual resulta del art. 255 LSC, en cuanto la administración está a cargo de un directorio compuesto por uno o más directores. Ubica la administración de la sociedad, a cargo de un órgano que, en el caso de las sociedades anónimas, es llamado directorio. Desplaza, desde el inicio, la idea del mandato, como modo de descripción técnica de la relación entre el administrador y la sociedad.

Es entonces el director de quien se espera un obrar con la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios, según standard de conducta que la misma ley enuncia en su artículo 59, obrar de naturaleza extra contractual, configurado como obligación de medios y no de resultados.

En primer lugar la ley y luego el estatuto determinan el marco normativo al cual se somete su funcionamiento, donde el primer límite de actuación se ubica en el objeto social, consignado en el estatuto, en tanto impide al director realizar actos que resulten notoriamente extraños al objeto social. No debe aquí olvidarse que la ley societaria exige precisión y determinación en el enunciado del objeto social, al momento de su inclusión en el estatuto (art. 11 3º).

No aparece aquí nota alguna de subordinación ni sometimiento del director, a directivas del órgano o de la sociedad, esperándose de él un desempeño eficaz. Así es elegido por la asamblea de accionistas, órgano de gobierno, por sus condiciones personales, siendo su actuación personal e indelegable (art. 266). Ello desplaza la hipótesis de desempeño de la administración tanto por apoderado como por persona de existencia ideal tal cual ocurre, por ejemplo, en el sistema uruguayo.

Las resoluciones atinentes a lo ordinario o extraordinario de la administración serán las resultantes del funcionamiento del órgano y de la sumatoria de voluntades enunciadas en la decisión final. No se trata, en principio, de la voluntad individual de uno de los administradores, sino de una voluntad única del órgano. Tampoco se trata de la voluntad del presidente, representante legal de la sociedad, sino de la del órgano directorio, ejecutada, sí, por el representante social (vgr. presidente del directorio, pudiendo autorizar el estatuto la actuación de uno o más directores; art. 269 LSC).

Dos son las alternativas que informa el régimen societario sobre formas de descentralización de la administración en las sociedades anónimas: el comité ejecutivo y el gerente general.

Quiso el legislador, a través de éllas, facilitar el funcionamiento de la administración social, pensada en directa e inmediata relación con la estructura de la empresa, necesitada de dirección en cuanto a su funcionamiento y desarrollo.

Inútil es pensar en la utilidad de tales figuras en el marco exclusivo de lo técnico jurídico, para lo cual basta y alcanza la estructura del directorio, introducidas a los efectos de enlazar la realidad jurídica con la realidad de los negocios subyacentes. Merece atención la íntima y necesaria vinculación existente entre la organización jurídica y la organización de la empresa en una sociedad anónima, no olvidando que nuestro sistema jurídico no reconoce a la empresa entidad como sujeto de derecho.

Ambas constituyen formas de descentralización de la administración, mas sin que importen alteración del sistema de responsabilidad propio de los administradores, de carácter ilimitado y solidario hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo según el criterio de conducta arriba dicho, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274).

Distinto es cuando se trata del examen de los negocios llevados a cabo por la sociedad anónima a través de la o las empresas que explota. Es allí cuando se muestra la necesidad de contar, en situaciones extraordinarias, con una o varias personas ya formadas y experimentadas, para implementar proyectos con desarrollo estratégico específico. Personas con destacada calificación capaces de ocupar una función de modo inmediato, en tiempos, muchas veces, mucho más breves que los contemplados por la ley societaria para el llamado a asamblea a fin de designar un director. Aptos para formar a quienes permanecerán en la organización. Se hablará entonces, de aquí en más, de verdaderas sociedades anónimas, constituidas para llevar adelante proyectos industriales o comerciales, donde la asistencia técnica de dirección y administración resulta imprescindible configurar según mecanismos flexibles y fácilmente adaptables al desenvolvimiento de los negocios. Flexibilidad y adaptabilidad que se contraponen a las rigideces propias de los ordenamientos hoy vigentes en materia laboral y societaria.

He aquí, recurriendo a una voz ya difundida en los Estados Unidos de Norteamérica, el interim manager (I.M.). Constituye clara y contundente respuesta a tales necesidades: persona altamente experimentada, que asume una específica asignación para una organización por un período determinado de tiempo. Se trata solo de un proyecto definido, seleccionado por los antecedentes del candidato en el tema.

Los I.M. tienden a tener un background del management general, como atributo o habilidad específica para su desempeño en una determinada industria o servicio, con habilidades y experiencias del negocio particular, que pueden no existir en la compañía. Profesionalmente calificados y disponibles casi inmediatamente, con desempeño anterior en un significativo número de roles senior en el management. No se trata solo de una mera expectativa de buenos resultados. Flexibles, desempeñándose solo por períodos de tiempo acordados. Constituyen un costo diferenciado en cuanto se desplaza, a la finalización de la relación, toda la problemática indemnizatoria propia de las relaciones laborales. Tienen un perfil tendiente a la asunción de responsabilidades y aceptación del terreno en el cual deben desempeñarse. Saben trabajar en equipo.

La relación I.M. – S.A.

He aquí el punto crucial de la cuestión: cuál y cómo es la relación establecida entre el interim manager y la sociedad anónima.

Ocioso sería sostener que se trata de una relación laboral o de una relación societaria. Tornaría inútil cualquier esfuerzo por allanar la búsqueda de una solución a los problemas que resultan, desde lo jurídico, de la administración de los negocios, volviendo la cuestión al punto de partida. Anticipamos nuestra opinión: el interim manager no debe ser considerado ni miembro del directorio ni dependiente de la sociedad, desafiando así la búsqueda de una respuesta al interrogante.

A esta altura toca pensar, a la luz del plexo normativo, cuál forma contractual provee los elementos instrumentales que permitan sostener, con suficiente fuerza probatoria, cualquier posible cuestionamiento a su respecto.

No se duda en sostener que la figura de la locación de servicios que informa el derecho de fondo, satisface las singulares exigencias del caso.

Constituirá obligación principal del I.M., a consignar en el instrumento contractual, el suministro de informes, diseños, detalle de progresos parciales, análisis de desvíos sobre lo prefigurado. Las correcciones que se acuerden operarán como reforma de contrato. Tocará por su parte a la organización suministrar los medios para operar el suministro y gestión de los recursos para llevar adelante el objeto del contrato.

Varias son las razones que imponen excluir toda vinculación orgánica que enlaza al director con el directorio. No es elegido por la asamblea; su relación, más allá de la calificación que le quepa, es de carácter contractual; el objeto indicado en el contrato marca el limite de su actuación; cesa en su actuación al momento del vencimiento del plazo contractual o al alcanzar los objetivos predeterminados que motivaron su contratación; no participa de los actos del directorio como integrante del mismo; no resulta de aplicación a su respecto el art. 60 LSC, en cuanto las designación de administradores deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio.

Cabe también sostener la inexistencia del vínculo laboral a partir de la falta de subordinación jurídica como económica, en tanto presupuestos de la configuración de la relación laboral.

El I.M. no se somete ni a directivas ni a retribución por parte de la organización, destruyendo cualquier posible configuración de relación laboral.

Hacia una reforma del sistema de administración societaria

Es del caso pensar, sin perjuicio de las antedichas consideraciones sobre su posible encuadramiento en la preceptiva vigente, en una posible reforma del sistema de administración societaria a partir de la figura del interim manager.

En la misma línea de pensamiento que informa el artículo 270, en cuanto es atribución asignada por la ley al directorio, designar gerentes especiales, revocables, en quienes puede delegar las funciones ejecutivas de la administración, se concibe la posible contratación del I.M.#