Lozzi, Eleodoro I. c. Socha S.A. (quiebra)

CNCom., en pleno, noviembre 29-967. - Lozzi, Eleodoro I. c. Socha S.A. (quiebra)

Buenos Aires, noviembre 29 de 1967. - "Si procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, habiendo mediado tradición y pago de precio".

El doctor Halperín dijo:

1° - El prolongado reexamen del problema sometido a este acuerdo plenario, me refirma en la opinión adelantada sobre cuestiones vinculadas resueltas por la sala, esto es, que el titular de un contrato privado (boleto) de compraventa de un inmueble, aun cuando hubiera pagado el precio y recibido la posesión, no tiene derecho a exigir la escrituración de la quiebra del vendedor.

2° - Los arts. 114, 133 y concs. de la ley de quiebras se refieren pura y exclusivamente al comprador de cosas muebles cuyo dominio se transfiere por un sistema diverso que halla su expresión en el art. 2412 del Cód. Civil.

Esas disposiciones de la ley de quiebras se fundan en el principio de la resolubilidad de los contratos no ejecutados; si alguna analogía cabe extender es la de este principio, que apoya el criterio sostenido, como se resuelve en la materia en derechos italiano y francés, que el dominio no es transmitido hasta la ejecución total del contrato, que recién se logra con la inscripción en el registro correspondiente (v. Ciotola, "Le Obbligazioni nel Fallimento" ps. 238 y sigts.; Satta, "Instituciones de Derecho de Quiebra", Ed. Argentina, p. 294, etcétera).

3° - Cuando el vendedor está "in bonis" en el supuesto analizado el bien permanece en su patrimonio, y puede ser vendido por sus acreedores para cobrarse sobre su producido si no se ha cumplido el requisito de la escrituración. La escrituración hace al sistema de publicidad y a las formas esenciales en protección de los terceros si es que no se admite -como sostuve en el plenario del 18 de febrero de 1966, J. A., 1966-III, p. 19 (Rev. LA LEY, t. 121, p. 510) - que también se exige la inscripción registral.

Carece de lógica concluir que la quiebra del deudor empeora la situación de los acreedores y otorga efectos jurídicos en su contra a hechos o actos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad (la mera entrega de la posesión, con o sin pago del precio, total o parcial), como lo decidió el fallo de la sala B diciembre 26 de 1958, Rev. LA LEY, t. 94, p. 400, conforme a la jurisprudencia uniforme y reiterada en la materia.

Si la quiebra es un procedimiento para congelar el patrimonio del fallido al día de la sentencia (art. 104), haciendo impugnables ciertos actos del mismo (arts. 109, 110 y 111) y rescindibles los contratos (arts. 113 y sigts.), para liquidar ese patrimonio en condiciones de igualdad para los acreedores de igual grado (arts. 123 y sigts.), la situación del comprador del inmueble del fallido y aun no escriturado mientras éste se hallaba "in bonis", no puede ser otra que la de un simple acreedor quirografario del precio que hubiere pagado.

Es exacto que el embargo trabado sobre ese bien cae en razón del concurso, pero es así por la necesidad de asegurar la igualdad de los acreedores, pero no para facilitar la convalidación de la salida de bienes del patrimonio del fallido. Con ese argumento se validarían todas las enajenaciones hechas de bienes embargados antes de la quiebra. No se repara que la función es hacer indisponible el bien, y esa función se cumple con el desapoderamiento "ministerio legis", eficaz desde el día de la sentencia de quiebra (art. 104, citado).

4° - El boleto de compraventa no es el contrato de compraventa del inmueble ni lo prueba: el único medio de prueba admisible es la escritura traslativa, máxime respecto de los acreedores. Sobre este punto están de acuerdo doctrina y jurisprudencia: el boleto no es título suficiente para transmitir el dominio (v. Laquis en Rev. LA LEY, t. 121, p. 715, sec. doc. y Morello, "El boleto de compraventa", núms. 17 y siguientes).

¿Cómo habría de serlo sólo la posesión y por qué habría de cambiar en el caso de quiebra del vendedor?

Si la tradición fuera suficiente, cabría incluso sostener la inutilidad del acto escrito precedente o antecedente; y si se exigiera el título, cabe acreditar éste, acaso, en materia inmobiliaria, con un simple instrumento privado, no obstante el art. 1184 del Cód. Civil.

Instrumento público traslativo y tradición consecuente integran un régimen de publicidad que no tiene sustitutos: mientras no se cumplen, el vendedor aparece como propietario ante los terceros (el Estado y sus demás acreedores), apariencia mantenida con la negligencia concurrente del comprador, en falta por su demora en obtener la oportuna escrituración (voluntaria o compulsivamente), que así contribuye a que el bien continúe figurando en la cabeza del vendedor y que los demás acreedores extiendan su crédito (tiempo y monto) en consideración de un patrimonio parcialmente inexistente.

5° - En el fallo plenario del 16 de febrero de 1966, cit., sostuve en minoría, que la legislación posterior al código civil introdujo el tercer requisito de la inscripción registral para la oponibilidad de la transferencia del dominio a los terceros: me remito a cuanto ahí expuse.

En el presupuesto de transferencia del dominio en propiedad horizontal, esta exigencia inscripcional es indiscutible: no sólo aparece impuesta expresamente por los arts. 9° y 19 de la ley 13.512 y los arts. 9° y concs. del decreto reglamentario 18.734/49, sino que también está dispuesta por el decreto-ley 9032/63, arts. 4°, 10 y concordantes.

Sostener que en esta materia vale como suficiente la simple tradición en mérito de una nota de Vélez o por el examen aislado de una regla del código civil, o por el análisis semántico de la expresión empleada por el art. 104 de la ley de quiebras, equivaldría a prescindir totalmente de ese régimen legal: el sistema jurídico constituye un todo armónico y la interpretación debe esforzarse en deducir y mantener esa armonía dentro de la función de la norma particular en ese sistema.

El sistema registral adoptado para la propiedad horizontal persigue la seguridad jurídica, para los inscriptos y para los terceros: apartarlo justamente en la quiebra de quien según ese registro aparece como propietario, es destruir el efecto o función más importante de la inscripción registral.

6° - Si bien no cabe aceptar sin grandes reservas la concepción meramente procesalista de la quiebra, que ésta es una ejecución colectiva (v. LA LEY, t. 8, p. 254) por todos los efectos de derecho de fondo que produce el estado de quiebra (arts. 109 y sigts.; 113 y sigts.; etc.) que, por tanto, que la situación del acreedor no varía respecto de las actas de enajenación del fallido, debe reconocerse que la masa formada por los acreedores del fallido no es un mero sucesor de éste, como lo acreditan, precisamente, esas consecuencias del derecho de fondo y la actuación del síndico: depende en buena medida, de que los acreedores invoquen un acto del fallido (v. Rev. LA LEY, t. 7, p. 299) o que impugnen o se trate de oponerles un acto del mismo, en que intervendrá o se considerará un tercero (v. Rev. LA LEY, t. 16, p. 120; arts. 104, 109, 110, 111, 113 y concs., ley de quiebras. V. otros antecedentes en Rev. LA LEY, t. 56, p. 552, y la notable exposición de Julio Dassen, "Condición jurídica de los acreedores quirografarios", en Estudios de Derecho Privado, p. 107).

No cabe, pues, oponerle a esa masa el acto de disposición como sucesora del fallido, haciendo aplicación lisa y llana de los arts. 3262 y sigts. del Cód. Civil.

7° - La tradición es considerada por el código civil como un acto de ejecución del contrato de compraventa del inmueble, a extenderse por escritura pública (arts. 1184, inc. 1°; 2602, 2609, etc.): el art. 2609 es elocuente.

El tema debe analizarse a la luz del sistema del código y de la legislación posterior, y no por el análisis de normas aisladas que presuponen la aplicación de otras o la preexistencia de actos jurídicos instrumentados debidamente. Así adquieren su real trascendencia otras disposiciones, como, verbigracia, la de los arts. 1416 y 2789, porque, como señalé, para transferir el dominio se exige la concurrencia de ambos requisitos: 1) el título (que en materia de inmuebles se acredita por instrumento público) y 2) la tradición consecuente. Así como no basta la escritura, tampoco es suficiente la posesión; deben reunirse ambos y, hasta tanto, el vendedor sigue siendo propietario del inmueble (v. Rev. LA LEY, t. 60, p. 381; t. 63, p. 799; t. 88, p. 539; t. 94, p. 400; t. 97, p. 227; etcétera).

La mera posesión recibida por un boleto no justifica la conservación del bien por el comprador en el caso de quiebra del vendedor y su derecho a exigir la escrituración, ya que lo que se trata de determinar es si el acto por el cual recibió la posesión es resoluble por la quiebra del vendedor, y por consecuencia su obligación de restituir el bien por la desaparición de la causa por la que recibió esa posesión. Como puntualicé más arriba, aquí se trata de determinar los efectos contra la masa del contrato que no ha sido totalmente ejecutado por el fallido, a cuyo respecto la quiebra se rige por normas especiales, analizadas.

8° - No se me escapa el alcance o trascendencia de la solución alcanzada, por el problema de escasez de vivienda y por el no menor de la depreciación monetaria, en razón del sistema de comercialización inescrupulosa de la propiedad horizontal. Mas esto no puede ser remediado por los jueces si las normas legales que deben aplicar no se lo permiten.

Los jueces de derecho -como es este tribunal-deben juzgar conforme a derecho: buscar soluciones de supuesta equidad, olvida, en el caso, que el "amparo" del comprador vendría a funcionar en detrimento de los demás acreedores del fallido, igualmente perjudicados, por lo menos, porque también han entregado sus bienes a ese quebrado y ahora, por la falencia, habrán de serles restituidos en el porcentaje que permita el producido de la liquidación y en dinero envilecido por la depreciación manejada por el Estado.

En su mérito, voto por la negativa, esto es que el comprador, aun cuando se le haya entregado la posesión, y pagado la totalidad del precio, no tiene derecho a exigir la escritura traslativa del dominio si el vendedor cayó en estado de quiebra.

El doctor Parodi dijo:

1° - A mi manera de ver es imprescindible reconocer primeramente y con exactitud, la situación creada a los acreedores con motivo del concurso de su deudor.

Nuestra ley conceptúa acreedor a todo titular de obligaciones patrimoniales insatisfechas, esto es, a cargo del obligado. Lo reconoce tal, si se da a conocer en el concurso (acreedor concurrente) y obtiene verificación, o es declarado admisible en su caso (arts. 2°, 3°, 13, inc. 2°, 18, 20 a 22, 25 a 28, 31, 33 etc.). Además gradúa los créditos según reglas limitativas, es decir, prevalecientes sobre las generales del código civil, salvo naturalmente que se trate de hipótesis no comprendida en ella (Martín y Herrera, "Convocatoria de Acreedores y Quiebras", t. II, ps. 235 y sigts.). Conforme con sus arts. 126 a 132 existen acreedores de la masa y del fallido, y sabido es que estos últimos comprenden los de dominio tanto como los titulares de privilegio generales y especiales y los quirografarios concebidos por exclusión, o sea aquéllos "no comprendidos en las disposiciones de los artículos anteriores" (art. 132, citado).

Suponer que quien se halla en expectativa de obtener la realización de un acto de parte del concursado (o del órgano del concurso, tanto da si se trata de prestación satisface, idónea) no es acreedor quirografario porque procura forzar el cumplimiento de una obligación de hacer, contraría la realidad. Necesariamente y de acuerdo con el prenotado anterior: "si tal acreedor no es privilegiado es común", según la terminología y conceptos legales vigentes. El carácter unitario del fenómeno de la cesación de pagos demanda, provoca y genera, la nota característica del proceso de quiebra, esto es su universalidad. El concepto de universalidad subjetiva está dado, precisamente, por la integración del conjunto de acreedores, en su totalidad, sometido a la ley del dividendo, con fuerza legal, salvo excepción expresa (v. Rodríguez y Rodríguez, "Derecho Mercantil", México, 1960, t. II, ps. 299 y siguientes).

El riesgo es atributo esencial del acreedor quirografario, esto es la posibilidad de que su crédito se exprese en dividendo: si ejercita un derecho, definida, específicamente pecuniario, la contingencia es, diríase, inmanente; si, en vez, pretende cumplimiento de una obligación de hacer, el evento depende de la posibilidad legal o material de la masa para satisfacerla. Legal, porque la improcedencia de la prestación acaso constituya la expresión de un imperativo contenido o resultante del orden común; material, pues la absolución adviene imposible de hecho, dada la insustituibilidad de la persona del deudor, o en virtud de la necesidad de proceder a liquidar, que, asimismo, es un mandato legal (art. 150 y concs., ley de quiebras). Si la insatisfacción es preexistente y comporta culpa o resistencia del obligado, fijaranse daños e intereses (art. 628 y 629, Cód. Civil); caso contrario, media extinción de la obligación (art. 627, ídem).

Como prevínose, los acreedores, para ser tales, manifiestan o deben expresar la pretensión, encerrando, incluyendo en sí, contenido definidamente patrimonial. Ello determina que el síndico, órgano de la quiebra en funciones periciales, halle la forma racional y adecuada de expresar la reclamación a través de un contenido pecuniario; de tal suerte conjurará aun la hipótesis insatisfactiva recién aludida, y además posibilitará el debido tratamiento procesal; concretamente, la forma de caracterizar cada acreedor, estimándolo o valuándolo en función de un voto, si media concordato (arts. 35 y 60, ley citada).

Es necesario reparar en esta conclusión: atribuir entidad aparte, prelación o preferencia al crédito constituido por una obligación de hacer, sin más, importa, virtualmente, alejarse de la ley y afrontar consecuencias fácilmente perceptibles. El fenómeno de la cesación de pagos fundamenta la formación del concurso (art. 1°, ley 11.719); consecuentemente surge la necesidad primaria: conservar el patrimonio (Azzolina, "Fallimento", Turín, 1961, t. I, p. 45). De ahí que únicamente son admisibles las excepciones consagradas legalmente no sólo por impuestas, sino en mérito de que determinan categorías de acreedores, que no admiten expresiones implícitas, según prevínose.

Queda en evidencia, pues, que apoyar la tesis que afirma la obligación de la quiebra de escriturar un inmueble prometido en venta a favor de un tercero, involucra, al parecer: a) alteración de la condición de paridad por dispensar a un acreedor trato determinado, no previsto por la ley y, b) carencia de razón, acción y modos propios, por no existir certidumbre, en definitiva, acerca de cómo se graduarían, legítimamente, los titulares de obligaciones de hacer. Sobre este último aspecto interesaría poder ofrecer respuesta satisfactoria, congruente con el carácter universal, esencial del concurso, según sábese.

2° - A continuación se trata de determinar la posición de dichos acreedores frente a actos jurídicos llevados a cabo por su deudor.

Por obvio, no cuadra discurrir aquí acerca de si los acreedores ejercitan su derecho sobre los bienes del deudor en las condiciones en que se hallan. Parry ("Tutela del Crédito", t. III, ps. 47 y sigts.) pone de manifiesto, con claridad meridiana, la condición de terceros, de dichos acreedores, unidos en masa, respecto del deudor. Y complementa: "sería repugnante a la naturaleza del concurso, suponer que sea titular de derechos u obligaciones del concursado" (loc. cit.), lo cual ratifica, si cabe, cuán inadmisible resultaría dar por sentado que la masa adquiere derechos mejores o más extensos que los del fallido a raíz de la acción colectiva (autores más modernos, como Provinciali, "Tratado", ed. española, 1958, t. II, p. 307 son coincidentes y más explícitos).

Se trata de que los actos jurídicos celebrados por el concursado sean o no oponibles a la masa, o si se quiere, para no insinuar, siquiera implícitamente la idea de su personalidad, a los acreedores agrupados, "sindicalizados", por ministerio legal.

Estimo que resulta fácilmente comprensible que, si se trata de actos que no revisten la forma impuesta por la ley para su creación (ley 1893, arts. 225 y sigts.), resultan inoponibles a terceros, y, así, por consecuencia, si el embargante, actor en la ejecución singular, es insensible a la presentación de aquel a quien su deudor prometió vender por simple instrumento o compromiso privado, tratándose de acción colectiva dichos principios mantienen vigencia; esto es indiscutible, caso contrario la formación del concurso vendría a producir un efecto detrimente o insólito. Pues si afirmar que la masa no puede invocar derechos mejores ni más perfectos que los del concursado es válido, asimismo, lo es que el titular de un derecho creditorio, consistente en una obligación de hacer inoponible a terceros, no mejora sus posibilidades por el hecho de la declaración de quiebra.

En resumidas cuentas, trátase de actos formales aunque solemnes, inoponibles a terceros. Queda expuesta, pues, una opinión diversa a la sustentada por Parry, antes citado, en "Efectos", ps. 17 y siguientes.

Precisamente, como los acreedores "toman" los bienes en el estado (jurídico) que ostenta, deben conformarse con los actos válidos, oponibles a su deudor, concepto éste asimilable al de actos perfectos, diverso del de meramente concluidos, y no equivalente, por tanto, toda vez que el deudor tanto como los que contrataron con él, no pueden oponer válidamente a los acreedores lo hecho o simplemente consumado.

3° - Oponiéndose al razonamiento desarrollado hasta este punto, se invoca el principio de la irretroactividad de la quiebra, pero ese punto de vista se aprecia equívoco.

Previamente precísase coincidir que nuestro sistema legal realmente no instaura un régimen de retroacción, esto es, no priva de efectos a ciertos actos cumplidos por el deudor durante determinado período, sin otro requisito que su ocurrencia, como hacen los arts. 64 y 65 de la ley italiana de 1942 y aun la ley española (v. Uría, "Derecho Mercantil", 1958, p. 672 y citada obra de Provinciali, comentarios de Ramírez, t. II, p. 167). En realidad, nuestro art. 153, coordinado con los arts. 109 a 111 evidencia que únicamente sanciona la nulidad o la anulación a través de una sentencia, llegado el caso específico, determinado.

Esto aparte, la incertidumbre aludida al empezar este punto reside en que referirse a irretroactividad de la quiebra induce a pensar de manera intuitiva en la revocabilidad de los actos anteriores verificados por el deudor. Mas no es ese el contenido de la controversia, sino el de la inoponibilidad. Es oportuno recordar que una y otra situación presentan rasgos similares pero se diferencian nítida y certeramente: En ambas ocurrencias el crítico o el juez contemplan la acción del fallido antes de ser tal, desplegada acaso conjurando su ruina, sin embargo esto es superficial y carente de valor, pues en verdad, obsérvase que la revocabilidad supone por su parte actos jurídicos concluidos, formalmente perfectos, ineficaces frente a los acreedores, que deben accionar, precisamente, para obtener la privación de efectos, a la vez que lo otro -imponibilidad- da a entender actos formal e intrínsecamente imperfectos, que los otorgantes no podrán desconocer por haber sido concluidos, mas frente a los cuales dichos acreedores permanecen indiferentes, pues no les estorban, en absoluto. De ahí entonces por qué en hipótesis de revocabilidad y desde un punto de vista procesal práctico, la masa sitúase en posición actora, cuestionando la validez únicamente aparente y además sustancialmente media perjuicio, que la ley presupone, dado el concurso, mientras que en la otra -esto es la de autos- dicha masa, como tercero, desconoce, con fundamento legal, la existencia de un acto jurídico y a quien concierne (dicho acto) se impondrá la carga de reclamar; la masa, en posición pasiva, no se sentirá sujeta a lo hecho (no es continuadora de la persona del fallido, según expresión frecuente y acaso poco estudiada por la doctrina), por igual razón a la de cualquier acreedor singular, que contempla idéntico panorama que el que ella tiene ante sí. Percíbese además la legítima prescindencia de toda idea vinculada al perjuicio (concuerda Cariota Ferrara, "El Negocio Jurídico", ps. 323 y siguientes).

El principio determinante para reconocer si la masa es causahabiente o tercero respecto de ciertos actos cumplidos por el deudor es el de la perfección de tales actos. Aplicado a la cuestión en debate, apréciase inacabado lo hecho por el fallido, dada la inconcurrencia de requisitos que hacen al nacimiento de los derechos invocados por el tercero, adquirente mediante promesa escrita, tanto es así que en vez de reclamar derecho real (dominio -art. 2506, Cód. Civil-) pretende, en cada caso, cumplimiento de obligaciones (escrituración -arts. 625, 1184, 1185 y 1187, íd.-), no exigibles al concurso por insatisfacción de cargas legales (v. Messineo, "Doctrina General del Contrato", t. II, p. 157 que sistematiza este aspecto del asunto con no discutida maestría). Y al ser tercero, la masa está desobligada respecto de los términos originales. Que ulteriormente realice las mismas cosas con ganancia (mejor precio en relación con el pactado con aquel adquirente), aparte de contingente y, por tanto, no definitorio, no traduce ejercicio de derechos más superlativos, sencillamente porque no concurre con el comprador frente al fallido no con éste ante aquél, no subroga a uno ni a otro; es, simplemente, extraña a cuanto ocurrió, según ya se expuso.

Volviendo entonces al comienzo: que nuestra técnica legislativa no consagre la retroactividad como principio científico, no constituye afirmación idónea para sentenciar.

4° - La cuestión sometida a análisis fue materia de decisión expresa en causa anterior (sala A, en "Ramos, Raúl c. Leonardo G. Tiripicchio", en Rev. LA LEY, t. 110, p. 230, con nota crítica). Contrariando los fundamentos de dicha sentencia se ha argumentado que mediando pago total del precio sería inequitativo desoír al reclamante. Pero cuadra precisar que ese hecho (cancelación total), así como cualquier otro, revisten significado en cuanto oponibles, según explicose. Por consiguiente, la concordancia de esta decisión debe buscarse necesariamente con la ley, que la falta de equidad radicaría, en su caso, en la solución impuesta por aquélla, única responsable de esa falta de correspondencia con la realidad.

Por último, para que la integración de precio constituya argumento estimable, fuerza sería que se pudiese aducir que la transmisión del dominio perfeccionose, o bien que el legislador se preocupó por proteger al comprador, como hizo la ley 14.005 con el adquirente de lotes en mensualidades y la ley uruguaya sobre Propiedad Horizontal, pues de lo contrario, dada la naturaleza de los bienes comprometidos, los terceros están facultados para desconocer oponibilidad a ese hecho relativo a la integración de precio; ellos se someten únicamente al régimen de registración y sus efectos (conf. sala B, 26 de diciembre de 1958, en "Franchini, Mario, S. A. en: Solinsky de Edelman c. Wacholder, León" [Rev. LA LEY, t. 94, p. 400] -misma fecha-, concuerda: Suprema Corte de Buenos Aires en Rev. LA LEY, t. 49, p. 361, y Cámara de Apels. de Santiago del Estero, en Rev. LA LEY, t. 66, p. 504).

5° - Situación como la de autos ha preocupado a la doctrina, que no permaneció insensible a raíz del fallo pronunciado en el caso "Ramos, Raúl c. Leonardo Tiripicchio", antes citado.

Así, por ejemplo, Martínez Ruiz ("Efectos de la quiebra del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar", en Rev. LA LEY, t. 110, p. 230) significó que el concurso carece de efecto o influencia retroactiva, y afirmó que el régimen de la ley de quiebras solamente comprende obligaciones de dar. El tercer capítulo precedente ofrece respuesta a eso de que la quiebra no obra ni tiene fuerza sobre lo pasado, y tiende a aclarar conceptos. En cuanto a la otra ponencia, su validez depende de su concordancia con el principio de universalidad, y ciertamente no es fácil cohonestar a ambos extremos.

Salvador Bergel ("Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública" en E. D. del 18 de agosto de 1965) aduce que en situaciones similares, si bien se halla económicamente incorporado al patrimonio del comprador y, de la misma e idéntica manera, económicamente "salió" del patrimonio del fallido, con que entonces, la falta de perfección jurídica del acto no puede crear en favor de la masa mejor derecho que el del vendedor. Aquí es necesario apuntar que nuestras leyes no regulan ese proceso que destaca su faz económica de tan viva manera; sus términos comprenden, como sábese, otros aspectos. Ahora bien, se trata de ajustar el acto "imperfecto" -como acertadamente establece el autor- a la ley; que sus términos "beneficien" o no la masa, aparte de incierto, no ofrece explicación razonada y adaptable a la cuestión.

Algunas expresiones de Julio Dassen y Manuel A. Laquis ("La Quiebra y la Compraventa de Inmuebles", en Revista Jurídica de Buenos Aires, abril 1° de 1964) recuerdan aquella expresión negativa analizada dos párrafos atrás. Dicen: "Por cuanto escriturar es obligación de hacer, carece de valor patrimonial, no entra en la masa de bienes del fallido". Traen a la memoria, en efecto, la exclusión de las obligaciones de hacer del régimen concursal, porque éste y lo transcripto recién se asemejan. Pero la doctrina sana no admite ese tratamiento diverso propugnado para las obligaciones de hacer; tampoco puede aceptar que tal género de obligaciones carezcan de contenido patrimonial; basta meditar sobre esta aserción y sus consecuencias para aceptarla con muy serios reparos.

Impresionó asimismo a estos distinguidos autores el art. 133 de la ley 11.719 en cuanto consagra el derecho del vendedor a reivindicar del comprador que quebró, si no medió posesión efectiva. Pero no parece posible que, si dadas ciertas circunstancias especiales (que reconocen fundamento en la acción del comprador, quien en contemplación del desastre intervertió su título y por sólo eso no merece protección) la ley apoya al vendedor de "efectos", se extienda la solución a la promesa de vender inmuebles. Es extremadamente dudoso que de tal caso aislado, particularísimo y concerniente a cosas o mercaderías, sea posible extraer un principio general, concordante con el espíritu de la ley de quiebras y con el de la legislación general.

Mario J. Bendersky (Rev. LA LEY, t. 120, p. 87) sitúa la cuestión diferenciando los acreedores en virtud de una compraventa inobjetable, reconociéndoles derecho a recibir tratamiento diferenciado respecto del bien inmueble materia de la misma, precisamente en virtud de la circunstancia de poseerlo. Juzgo pertinente remitirme a lo expuesto en los dos primeros puntos de mi exposición para reiterar que esa proposición no coincide con la contemplada por la ley de quiebras.

A todos estos expositores, tanto como a otros no analizados aquí para no incurrir en extensión desmesurada, aunque tenidos muy en cuenta, afecta la indefensión legal del adquirente. Doctrinariamente podrá buscársele remedio mediante alguna de las ingeniosas ideas desarrolladas al caso, pero si se trata de hacer justicia no, porque para eso la ley presenta una valla al parecer infranqueable. Y nótese si no: cualquiera de tales soluciones so capa de proteger al comprador, desmerece a todo ejecutante singular, o embargante que accione coactivamente sobre el inmueble inscripto a nombre de su deudor, pues no creo en la posibilidad de circunscribir los efectos doctrinarios a la ejecución colectiva. Este razonamiento sirve para evidenciar algunas consecuencias de hacer a un lado el obstáculo legal recién aludido.

Las consecuencias de la carencia de escritura e inscripción recaen sobre quien satisfizo el precio por entero omitiendo recibir seguridades adecuadas. Es bien cierto que en esta clase de actividades, últimamente se evidencia una alteración de las prácticas ordinarias, consistente precisamente en eso, en el cumplimiento de la obligación del comprador y el incumplimiento de la del vendedor; pero las soluciones legales no se alteran por ello, aun si se trata de actos ilegítimos, como la concertación de hipotecas y aun la formación de ventas ulteriores por parte de vendedores inescrupulosos.

La solución de esas situaciones no está en manos de la justicia que no legisla, sino de los otros poderes del Estado.

6° - No creo ajustada a la realidad la observación tendiente a señalar un punto de vista asaz estricto o riguroso, trasuntado en la solución insinuada. La justicia decide en función de principios técnicos, que no puede ni debe superar, naturalmente; la ley es la garantía esencial de los ciudadanos, acaso única, en un régimen republicano de gobierno, y los jueces no la sustituyen.

Esta observación conduce insensiblemente a otra consideración: al sancionarse los decretos 2977/59 y 9032/63, precisamente el Estado tomó cartas en el asunto e impuso la formación de un legajo especial en el Registro de la Propiedad, como obligación previa a todo contrato situado dentro del régimen de la ley 13.512 (art. 2° y sigts. del primero de dichos decretos), y luego, el deber de inscribir la promesa en dicho Registro (arts. 4° y sigts. del otro). Pero lamentablemente esas disposiciones no han sido llevadas a la práctica por causas que no es el caso analizar aquí. El régimen imperante sobre bienes y actos registrables es el anterior a dichas disposiciones.

7° - Estos fundamentos y los desarrollados por el doctor Halperín, me deciden a votar por la negativa.

El doctor Vásquez dijo:

1° - El estado de quiebra abarca la universalidad de los bienes, derechos, acciones y obligaciones del fallido, con las excepciones que en esta ley se establecen (art. 3°, ley 11.719).

El dominio de una cosa inmueble se pierde, por enajenación, después de firmado el instrumento público seguido de tradición (art. 2609, Cód. Civil).

El comprador de un inmueble, por instrumento privado, que reclama la escritura pública debe, caído en quiebra el vendedor, concurrir al juicio universal.

Es lo que resulta de las citadas disposiciones, planteándose así cuestión sobre los efectos de la quiebra en las relaciones preexistentes del fallido pendientes de cumplimiento.

2° - El principio general en ese tema es el de que los contratos anteriores a la quiebra, celebrados por el fallido cuando se hallaba en pleno uso de sus derechos, conservan su eficacia.

La masa ocupa el lugar del deudor en la liquidación de su patrimonio, por lo que no puede desconocer compromisos contraídos con capacidad suficiente: Cámara de Apels. Crim., Correc. y Comercial, serie 6, t. X, p. 69; Cámara Comercial, Rev. LA LEY, t. 14, p. 500; Francisco García Martínez, "El concordato y la quiebra", Buenos Aires, 1940, t. II, ps. 237 y sigts.; Francisco J. Garo, "Tratado de las compraventas comerciales y marítimas", Buenos Aires, 1945, t. II, p. 52, núm. 582; Ramón S. Castillo "La quiebra y el derecho argentino", Buenos Aires, 1940, t. I, p. 382; Renzo Provinciali, "Tratado de derecho de quiebra", con adiciones de José A. Ramírez, Barcelona, vol. II, p. 297.

Resulta así del art. 109 de la ley y recibe aplicación en el art. 113, inc. 2°, en materia de locación de cosa.

No se trata de la aplicación lisa y llana de los arts. 3702 y sigts. del Cód. Civil ni se considera a la masa sucesora del fallido con el sentido de esas disposiciones legales. Provinciali lo aclara -op. cit., t. II, p. 292- cuando dice: "Respecto a las relaciones jurídicas creadas por el deudor antes de la sentencia declarativa, suele decirse que la quiebra se coloca a veces como tercero, a veces como causahabiente (entendida esta expresión en sentido empírico), porque no es que la quiebra sea un ente que sucede al quebrado: no es más que la organización procesal de la liquidación ejecutiva de su patrimonio; como tal debe de disponer, en lugar del quebrado, de las relaciones jurídicas que halla en el mismo patrimonio", y también Salvatore Setta: "Instituciones del derecho de quiebra", traducción de Rodolfo G. Fontanarrosa, Buenos Aires, 1951, p. 268 nota 323: "Casi innecesarioes señalar que al hablar de quiebra como sucesor del fallido, etc., no se hace más que usar una expresión figurada, que no implica ningún reconocimiento de la personalidad jurídica de la quiebra misma. En realidad se considera a la quiebra ya bajo el aspecto del vínculo impreso a los bienes, que prevalece sobre los derechos de los terceros, ya bajo el aspecto de la administración de los bienes mismos, que determina el problema particular de las relaciones jurídicas preexistentes. Titular de estas relaciones, originarias o modificadas, sigue siendo siempre el deudor".

3° - El art. 114, ley 11.719, dispone: "En los contratos bilaterales, si la cosa no hubiera sido entregada aún al fallido, la otra parte podrá rescindir el contrato dentro del tercer día de la expiración del plazo de publicación de los edictos. Vencido ese plazo, el síndico podrá sustituir al fallido en la ejecución y exigir el cumplimiento al otro contratante o renunciar al contrato, con la autorización de la junta de vigilancia o del juez, si aquélla no hubiera sido nombrada".

No obstante las palabras con que comienza, el artículo no contiene norma de carácter general. Alude expresamente sólo a contratos de los que surgen obligaciones de dar y a los casos de quiebra de la parte que debe recibir: Carlos C. Malagarriga, "Tratado elemental de derecho comercial", Buenos Aires, 1963, t. IV, p. 278; Mario A. Rivarola, "Tratado de derecho comercial argentino", Buenos Aires, 1940, t. VII ps. 227 y siguientes.

En base a esa y otras disposiciones particulares de la ley, armonizándolas con las generales del derecho común, corresponde, en consecuencia, hallar la norma aplicable al caso planteado (Provinciali, op. cit., t. II, p. 295, núm. 231).

El problema se simplifica, porque el contrato en que la reclamación cuestionada se basa es, precisamente, de los que dan lugar a prestaciones de dar (art. 1323, Cód. Civil). El art. 114 fija, como elemento fundamental, para decidir sobre la suerte del contrato, el que la cosa haya sido o no entregada. En el segundo caso cabe la renuncia de la parte "in bonis" y, faltando ésta, la opción por la masa.

La ley ha ponderado debidamente la importancia de la posesión en materia de transferencia de do minio (arts. 577, 594, 3265, 3269, etc., Cód. Civil), en especial respecto de cosas muebles (art. 2412, Cód. cit.) que son los géneros mercantiles por excelencia (arts. 2° y 8°, Cód. de Comercio).

Esa importancia de la posesión corresponde a un sistema totalmente distinto al existente en los derechos francés e italiano, por lo que no cabe, sin más, remitirse a lo que en ellos pueda decidirse.

4° - La solución legal, para el supuesto de fallido comprador, no varía en caso de fallido vendedor. Si éste hubiese entregado la cosa, la masa sólo sería acreedora por el precio debido. En caso contrario, podría optar por desistir, ya que es tercero y no está, por ello, obligada a ejecutar y desprenderse de bienes que integran el activo a liquidar, y cuyo producido debe partirse entre todos los acreedores en pie de igualdad, salvo preferencias establecidas por ley. El comprador que hubiese satisfecho total o parcialmente el precio sería, por su importe, un acreedor más.

5° - Tratándose de inmuebles, se mantienen las mismas soluciones, aunque la exigencia legal de la escritura pública introduce alguna complicación.

El art. 1184 del Cód. Civil, en efecto, establece: "Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1°) Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro..." y el ya citado art. 2609, que el dominio de los inmuebles se pierde, por enajenación, después de firmado el instrumento público seguido de tradición.

El boleto de compraventa no constituye, pues, prueba del derecho de dominio y precisamente por esto el pleito y la convocatoria a tribunal plenario, para resolver el problema.

6° - La nulidad decretada por el art. 1184 no tiene, sin embargo, alcance total. La escritura pública es, en el caso, exigida "ad probationem" no "ad solemnitatem". Es la doctrina general, que se apoya en el art. 1185, que dispone: "Los contratos, que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública".

La importancia de esta regulación legal, en el caso en estudio, es innegable y es materia de serio análisis en el trabajo de Mario J. Bendersky, en Rev. LA LEY, t. 120, p. 87.

El comprador no reclama al concurso consentimiento para celebrar un contrato prometido por el fallido, que el concurso, como tercero, podría negarse a prestar; demanda el cumplimiento de un contrato ya "concluido"; la prestación incumplida correspondiente a una relación jurídica existente en el patrimonio del deudor, asumida por la masa en los términos en que la encontró la declaración de quiebra y agotada en lo que respecta a las obligaciones del actor.

"Los contratos -José O. Machado, «Código Civil», Buenos Aires, 1922, t. III, p. 493- tienen dos momentos: uno, preparatorio, que antiguamente se llamaba la perfección, y otro, en que se concluyen o consuman. Cuando por instrumento privado ha vendido un inmueble, se ha concluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla; en la legislación anterior al código se autorizaba para demandar su ejecución; pero éste sólo da derecho para pedir la escritura pública que, en mi opinión, significa lo mismo; en efecto, escriturar la venta es realizarla, es pagar el precio y recibir la cosa; luego, pedir la escrituración es demandar la ejecución del contrato. Buscando, sin duda, la separación de estos dos momentos, es que ha sido inducida en error una de las Cámaras de Apels. de la Capital, exigiendo se extienda en escritura pública el boleto de enajenación, para demandar en seguida la ejecución del contrato".

La crítica a la conclusión de la aludida jurisprudencia no obsta al reconocimiento de la verdad del presupuesto legal que le servía de base: la existencia de un contrato perfecto al fin de obtener escritura pública, que autorice la exigencia del cumplimiento de la compraventa -Reymundo M. Salvat, "Fuentes de las Obligaciones", Buenos Aires, 1946, t. I, p. 77; Hernán Racciatti, en Rev. LA LEY, t. 106, p. 42-, y esto no varía porque se considere que el boleto de compraventa es contrato preliminar o antecontrato -Héctor Lafaille, "Contratos", Buenos Aires, 1953, vol. I, p. 242- cuando las prestaciones principales de la compraventa -entrega de la cosa, pago total o parcial del precio- se encuentran cumplidas.

En el fallo plenario de la Cámara Civil -Rev. LA LEY, t. 64, p. 476- tratando cuestión distinta, pero vinculada, la minoría, que calificó de contrato preliminar al boleto de compraventa, le reconoció efecto pleno, mediando pago del precio y tradición de la cosa, "porque esas exteriorizaciones hacen a la ejecución del contrato mismo, por donde es lógico inferir la prestación del consentimiento, quedando sólo el requerimiento de la escritura pública para la transferencia de la propiedad, excepto que su otorgamiento lo impidieran obstáculos imposibles de allanar. Otra solución no consultaría el espíritu de la norma y consagraría una injusticia...".

7° - Admitir la reclamación de que tratamos no significa violar el principio de "par condictio creditorum".

El comprador, en efecto, no exige la entrega del bien que ya posee y que, por lo tanto, la masa no está en condiciones de entregar.

La quiebra produce el desapoderamiento del deudor -arts. 53 y 73 de la ley- cuyos bienes pasan a ser ocupados por el liquidador. Los inmuebles quedan "bajo la administración del síndico o del liquidador, en su caso, quienes recaudarán sus frutos y productos y tomarán las disposiciones convenientes para evitar la transferencia de aquéllos y cualquier malversación...", inc. 4°, porque: "El fallido es, de derecho, separado e inhabilitado, desde el día de la declaración de quiebra, de la administración de todos los bienes...", art. 104.

Pero el bien en cuestión, por acto plenamente válido -art. 2377 del Cód. Civil-, se halla en la posesión del comprador y, en consecuencia, no ha caído en la posesión de la masa, que no puede administrarlo ni disponer de él.

La tradición hecha por el fallido pudo lícitamente preceder a la escritura pública -voto del doctor Barraquero en el fallo plenario de la Cámara Civil, en Rev. LA LEY, t. 21, p. 248- como es común en las transferencias de inmuebles, y con el otorgamiento de la escritura probatoria del título, el dominio quedará transferido (art. 2602, Cód. Civil).

Esto no significa, es elemental, confundir posesión con dominio ni sostener que, en materia de inmuebles, baste la tradición para transferir éste.

8° - Los arts. 133 y sigts. de la ley 11.719 refirman también la importancia de la posesión.

El conocimiento o la carta de porte, que constituyen título de la propiedad del fallido, no obstan a la reinvindicación del vendedor si no ha mediado posesión efectiva (Garo, op. cit., t. II, ps. 353 y siguientes).

9° - El art. 114 de la ley 11.719 se refiere a "cosa", no a "cosa mueble", por lo que resulta lícita la extensión reconocida al principio en ella consagrado.

Si esto no fuera así, la cuestión a que la misma alude, en tratándose de inmuebles, quedaría sin solución legal.

No es caso, en efecto, de rescisión por el vendedor. De otro modo, el comprador sería acreedor no sólo por el importe del precio pagado, sino también por los daños y perjuicios consiguientes.

No lo es, tampoco, de rescisión por la masa, porque en tal caso ésta sería deudora de esos daños y perjuicios y el comprador debería quedar incluido en el art. 125 de la ley.

Y como en ella no existe disposición que prive de valor y efecto al contrato por el solo hecho de la declaración de quiebra, el mismo quedaría subsistente, sin modo de ser liquidado no obstante la liquidación concursal.

Porque el acreedor de que tratamos no lo es por suma alguna de dinero, sino por una obligación de hacer específica, la de "hacer escritura pública" (art. 1185, Cód. Civil).

Esa obligación no se hizo imposible (art. 627, Cód. Civil) y puede, por el contrario, cumplirse por la masa, por su órgano correspondiente, o por el juez.

¿En virtud de qué acto o de qué disposición legal ese acreedor pasa a serlo por suma de dinero, y no por más o por menos, sino por la precisa suma que entregó en concepto de precio?

¿Por qué razón legal los acreedores deben admitir la concurrencia de este otro acreedor si se sostiene que la relación jurídica que le concedió ese título les es inoponible?

10. - La conclusión a que arribo, de que mediando tradición debe, la masa, otorgar la escritura correspondiente, fue sostenida por esta Cámara (Rev. LA LEY, t. 18, p. 318) y también la adopta la Cámara Civil (Rev. LA LEY, t. 65, p. 79; t. 98, p. 524; t. 100, p. 443; t. 119, p. 876, etc.). Es defendida por Julio Dassen y Manuel A. Laquis en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, abril 1° de 1939.

11. - Esa conclusión no contradirá lo resuelto por la sala en casos de tercerías de dominios deducidas contra el embargante del vendedor (entre otros, "Franchini, Mario, S. A. en: Dolinsky de Edelman c. Wacholder, León", Rev. LA LEY, t. 94, p. 400).

No se trata aquí del valor del boleto de compraventa frente al acreedor embargante en ejecución individual. Se trata de una ejecución colectiva, en la que debe liquidarse el activo para pagar el pasivo del deudor fallido, y en la que los embargos individuales pierden virtualidad. El cumplimiento de la prestación debida al comprador consiste, precisamente, en el otorgamiento de la escritura pública relativa a un bien que no integra el activo a liquidar, y esa prestación que se reclama de la masa, "hacer escritura pública", tampoco es bien liquidable, bien que pueda producir fondos para repartir.

Nada de ilógico, y sí todo lo contrario, es tener en cuenta la existencia del concurso, que paraliza las acciones individuales y modifica los derechos que ellas corresponden.

No se pretende dar así valor a enajenaciones de bienes embargados. Se trata de la satisfacción de créditos a cargo del fallido en el concurso del mismo, y con respecto al comprador, en la forma convenida.

12 - La solución que propugna este voto no contradice la tesis de la minoría en el fallo plenario del 10 de febrero de 1966, porque con ella no se niega que, por falta de escritura pública, el dominio permanece a nombre del vendedor, pues de eso se trata y de si ese vendedor, hoy su quiebra, debe extender la escritura pública que impedirá subsista una apariencia contraria a la realidad.

Por otra parte, aquella doctrina, sustentada en el examen de distinto problema y que la Cámara, en resolución obligatoria en este fuero, desechó, llevaría a sostener que lo decisivo en el caso tampoco es la escritura pública, sino la inscripción en el Registro de la Propiedad; lo que no es motivo de la convocatoria.

13. - Análogas observaciones cuadran con referencia a la cita de la ley 13.512 y su decreto reglamentario 18.734, ya que lo aquí discutido es la procedencia de la reclamación de la escritura pública necesaria para la inscripción que esas disposiciones exigen.

14. - En cuanto al decreto 9032/63 cabe señalar que la cuestión en examen se plantea con relación a boletos anteriores a su vigencia y, en consecuencia, extraños a su regulación, por lo que el mencionado nada agrega para el esclarecimiento del problema; además, en los términos de ese decreto y conforme a su texto expreso -arts. 4°, 5° y 10- queda reconocido que el solo boleto en instrumento privado, estando inscripto, basta para obligar a la quiebra, que no cuenta, así, en su activo, con la unidad en él comprendida.

15. - Reconozco justificada la discusión y la seriedad de los fundamentos invocados por la sala A de esta Cámara para sostener opinión distinta (Rev. LA LEY, t. 110, p. 230, y t. 120, p. 87), como también los de los votos precedentes, pero creo que, en mérito a las disposiciones legales que he citado, la solución que defiendo es la legal. Siento, además, que es la justa. Los demás acreedores hicieron crédito al fallido. La quiebra de éste constituyó un riesgo posible en el tráfico mercantil, que pudo ser tenido en cuenta. El comprador, en cambio, no dio crédito alguno al vendedor. Compró un bien que se le entregó a título de dueño. Al cabo de meses o de años se pretende que no le pertenece, que debe restituirlo -quizá en las condiciones del poseedor de mala fe (Alberto G. Spota, en Rev. LA LEY, t. 21, p. 247) y que todo su derecho alcanza a una porción de lo que pagó en concepto de precio. Todo ello porque no se cumplió la formalidad de la escritura pública y su vendedor cayó en quiebra. Y no hay por qué suponer culpa o negligencia en el comprador, que bien pudo haber estado activo o instado al vendedor para el cumplimiento de esa formalidad, incluso haber accionado judicialmente, siendo sorprendido por la quiebra antes de obtener satisfacción de su derecho. No es para mi justo, y de ahí mi voto, si el titular de un boleto de compraventa de un inmueble recibió la posesión por tradición que le hizo el propietario, tiene derecho a que la quiebra del vendedor le otorgue la correspondiente escritura traslativa del dominio.

El doctor Pomés dijo:

Que los jueces de derecho deben juzgar conforme a derecho sin buscar soluciones de supuesta equidad es una verdad sabida; pero yo me pregunto, ¿en qué disposición de la ley de quiebras se acepta que el contrato de marras quede resuelto por el solo hecho de la existencia del decreto de quiebra? Decir lo citado es sentar un principio demasiado absoluto en un caso tan complejo que ha dado lugar a tantas opiniones encontradas, tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Pero yo voy algo más allá y me surge una duda poderosa, si no basta la existencia de la quiebra quiere ello decir, entonces, que para poder recién entrar en el debate jurídico es necesario que medie la pertinente acción por parte del liquidador. Y creo que es así.

El presente plenario ha sido convocado a raíz de lo resuelto en las causas que citan precedentemente mis colegas y observo que en ninguna de ellas ha existido acción intentada por parte de la quiebra; por el contrario, existió incontestación de demanda, como sucedió en el expediente que motivó el fallo de la sala A de este tribunal.

Ahora bien, siendo ello así, este pronunciamiento plenario, debiendo ceñirse al antecedente que lo motivó, no puede analizar las circunstancias que fundadas en la ley civil pudieran tornar procedente una rescisión contractual.

Digo ello porque, como se verá, considero que en el mejor de los supuestos, el contrato que analizaré será o no rescindible, pero nunca es inoponible a la quiebra.

No creo necesario mencionar las disposiciones que imperan en materia de compraventa de inmuebles y doy por sentado lo que se expresa sobre la tradición y la escritura. Igualmente admito que el bien no ha salido del patrimonio del vendedor, pero que carece de uno de los elementos mediante los cuales se adquiere el dominio.

Analizaré así un contrato de compraventa cuyas prestaciones hayan sido cumplidas -precio y posesión - y le faltó su elevación a escritura pública a la fecha de decretarse la falencia.

De claridad meridiana me parece que lo único que cuadra resolver consiste en que no habiéndose solicitado su rescisión ni invocado en la forma pertinente las causales que la ley de quiebras autoriza para invalidarlo, sólo cabe estar por su cumplimiento.

Múltiples disposiciones de la ley 11.719 se citan, pero ninguna expresa categóricamente ni lleva a interpretar que el contrato de compraventa de inmuebles concluido con el hoy fallido sea inoponible a la quiebra.

Veamos entonces los argumentos que invocan los que admiten la inoponibilidad.

Se dice que el principio dominante radica en la resolubilidad de los contratos no ejecutados.

Pues bien, de ser exacto tal principio, carece de todo valor en esta cuestión; primero, porque no haría a la inoponibilidad, y segundo, porque tampoco juzgo que se refiera a la compraventa de inmuebles. La ley de la materia sólo se refiere a inmuebles al determinar sus efectos con la locación o las formas de su administración o liquidación.

Pero ello, desde luego, únicamente cabe entenderlo como referido a los bienes que el fallido poseía para ejercer en ellos su comercio o vivienda, ya que por su propia naturaleza los inmuebles corresponden a la materia civil y su actual "comercialización" también le compete.

La ley 11.719, a pesar de su precoz ancianidad, dada la idiosincrasia que impera hoy en las negociaciones mercantiles, es lógica y coherente y no puede pensarse que autorizara la rescisión automática de un contrato concluido sin hacer siquiera la menor referencia a ello. Por el contrario, cuando habló de resolución no lo hizo en tales términos, sino dejando la misma en manos del liquidador o el locador.

Pero aún más terminante resulta esta posición si se observa que nos encontramos con una particularidad que, para mí, es decisiva. Se ha hecho tradición de la cosa al comprador.

Si ello ha acontecido, es desde todo punto de vista evidente que la masa no puede ocupar tal bien por cuanto se hallaba en posesión del comprador. Para hacerlo necesitaba ejercer la pertinente acción. ¿Qué haría la masa si el fallido hubiese dejado de poseer por cualquiera otra circunstancia?; pues solamente resignarse a perder el bien o accionar para su recuperación.

Creo que la diferencia de interpretación a la que arribo, radica en que mis estimados colegas llegan a su conclusión por una interpretación analógica de la ley de quiebras, mientras que yo considero que no existe norma alguna que pueda aplicarse ni siquiera por analogía a la compraventa de inmuebles. Entiendo, entonces, que ante su silencio deben buscarse las soluciones en la ley civil. Lo contrario importaría desconocer el enorme valor que tiene la posesión en nuestro derecho, aun para la ley de la materia. Es fuente de obligaciones y de derechos por el solo hecho de detenerla.

El doctor Argentino Germán Barraquero, ilustre magistrado que integró la Cámara en lo Civil, dijo en el fallo plenario que se registra en Rev. LA LEY, t. 21, p. 247: "La posesión adquirida por la tradición de la cosa y en cumplimiento de un título suficiente, constituye dentro de la economía del código civil un derecho jurídicamente protegido con independencia del dominio, ya que en determinadas circunstancias no sólo se opone el titular de éste, sino que hasta lo hace perder porque el vendedor no podría invocarlo a falta de escritura pública para contrarrestar la prescripción treintañal opuesta por el comprador que ha entrado en posesión de la cosa".

Como he dicho precedentemente, puede, sobre tales bases, entenderse que esa posesión, tomada de quien pudo válidamente desprenderse de ella, caiga por el solo hecho de una quiebra. Evidentemente que lo dicho robustece mi punto de vista, hay que ir al contrato que le sirvió de causa. Mientras éste esté en pie la posesión no la puede tomar la masa.

Es lógico concluir porque ese vínculo contractual no se resuelve por la sola circunstancia de que el liquidador ejerza la función que le otorga su propia designación, liquidar, por cuanto, aunque parezca paradojal, no se puede liquidar lo que no se tiene. Y tanto es así, que si se ejercieran las acciones a que se creyere con derecho en tiempo propio el "accipiens" adquiriría el dominio pleno por su solo transcurso.

Se sostiene también que la ley del dividendo impone esa solución de inoponibilidad, ya que la igualdad debe privar.

Es harto evidente que la igualdad entre todos los acreedores es el principal fundamento que justifica la existencia de la ley de quiebras, pero la tal igualdad debe entendérsela, como reiteradamente se ha sostenido, para analizarla en las diferentes situaciones en que cada uno de ellos pueda encontrarse. Así la propia ley se ha encargado de crear categorías y así juega la igualdad.

Pero, acorde con lo dicho en el curso de este voto, esa pretendida igualdad no puede llevar a la solución del problema mientras subsista el contrato y se esté en la posesión del inmueble. En holocausto de la igualdad, se inmolaría a los titulares de obligaciones de hacer o de no hacer sobre las que también legisla la ley civil. Qué otra cosa importaría equiparar a quien prestó una cantidad de dinero con quien lo dio como precio y ya recibió la cosa por la cual lo abonó.

Mi distinguido amigo y colega, el Fiscal de este tribunal, doctor Luis U. de Iriondo, con su siempre acertado y claro criterio, ha analizado este tema y puntualiza con meridiana claridad la naturaleza jurídica de la masa.

No estamos en presencia de un acreedor en los términos de la ley de quiebras, no solicita verificación alguna, la masa, a su respecto y en lo que a la posesión se refiere, no es un tercero, no puede entonces fundarse en la ley del dividendo para negarle lo que en derecho le corresponde.

Diré, igualmente, con el Fiscal de Cámara, que de aceptarse en la materia el imperio de la ley del dividendo, nunca puede encuadrarse el caso en los supuestos que contempla el art. 132, sino que habría que recurrir al 127.

Finalmente tampoco encuentro valedero en este plenario el argumento que se basa en la mal llamada ejecución colectiva en su contraste con la ejecución individual. Son dos procedimientos totalmente diferentes en su naturaleza y en su fin. Que el primero, que importa la liquidación de un patrimonio por los medios que la misma ley de quiebras menciona, pueda llevar a situaciones que se juzgan irritantes con respecto a quien consiguió trabar un embargo en la ejecución individual, por el hecho de ser un tercero el que ejecutaba, no creo que deba ser materia de análisis en este plenario; eso sí, podría llevarnos a juzgar sobre el solo valor de la equidad.

Aplicando ese mismo pensamiento, se podría también decir que quien embargó primero y después su deudor cayó en quiebra, al perder su ventaja procesal lleva también a una situación irritante.

Pero no es así, es que el espíritu que anima a la ley de quiebras es mucho más amplio, busca ante el desastre, ante la impotencia patrimonial, mantener la mayor igualdad posible con todos aquellos que contrataron y negociaron con el fallido; busca, así, ante la impotencia de su patrimonio, su liquidación y para ello lo mantiene en cabeza de su titular pero lo desapodera, acepta la existencia de diversos tipos de acreedores y establece entre cada tipo la igualdad.

Buscar mayores interpretaciones para esta ley de fondo y forma, basándose en legislaciones o doctrinas foráneas, imperantes en países donde ni siquiera la transmisión del dominio se rige por normas similares a las nuestras, creo que si bien es plausible a los fines legislativos, es peligroso en materia interpretativa.

Igualmente juzgo erróneo entrar a considerar si la masa es sucesora a título singular o universal o si se trata de un tercero. Cualesquiera de esas diversas posiciones parece la correcta. Así, según el enfoque de cada planteo, impresiona en una diversa posición jurídica. Pero, a mi entender, la solución no radica en encasillarla, sino, por el contrario, en observar a esa masa en cada supuesto, de acuerdo a lo que la ley de la materia ha preceptuado para el caso.

Por qué la voy a considerar como tercero cuando rescinde una locación, nada más absurdo e innecesario. Rescinde por la especialísima gracia de la ley, que a fin de poder liquidar el patrimonio creó esa figura de administrador-liquidador, al cual tuvo que darle facultades especialísimas para los casos que especialmente contempló. Los demás deben ser analizados en función de la propia ley sin necesidad de recurrir a figuras en las que no pensó el legislador.

Lo real en la ley no es el encasillamiento, sino el indicar si tal o cuál acción, negada al deudor, puede o no ser viable para la masa.

Todo lo expresado, y en lo pertinente del ilustrado voto del doctor Vásquez, me llevan a votar porque mediando entrega de la posesión sólo cabe resolver por la escrituración, sin perjuicio de las acciones que la quiebra pudiera intentar.

El doctor Susini dijo:

Me adelanto a decir que comparto la tesis sustentada por el doctor Vásquez, de que si el titular de un boleto de compraventa de un inmueble recibió la posesión por tradición que le hizo el propietario, tiene derecho a que la quiebra del vendedor le otorgue la correspondiente escritura traslativa de dominio.

Con mucha mayor razón se ha de sostener esa tesis cuando no ha existido acción rescisoria intentada por la quiebra conforme lo sostiene en su voto el doctor Pomés.

Además de los fundamentos expuestos en los ilustrados votos de mis colegas y en concordancia con ellos expongo las siguientes razones:

1) Ninguna disposición de la ley 11.719 declara con carácter general que los contratos celebrados por el fallido que estén pendientes de su cumplimiento se resuelven salvo las limitaciones de los arts. 113 y 114.

Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes (art. 17, Cód. Civil).

Si una ley de carácter especial como es la 11.719 no deroga expresamente disposiciones del código civil en materia de obligaciones de hacer o de compraventa, no se puede, por razones de analogía de otras disposiciones de la ley de quiebras, anular aquellas otras.

Cabe hacer notar que en las únicas oportunidades en que la ley 11.719 habla de rescisión se refiere a la locación (art. 113) o en los casos específicos del art. 114.

Si para el caso se han de aplicar por analogía preceptos de la ley 11.719, de no compartirse la tesis sustentada por el doctor Vásquez de que el art. 114 es de aplicación a los inmuebles habría que aplicar por analogía la doctrina de ese artículo también en los contratos bilaterales en relación a los inmuebles.

El principio de resolubilidad sólo puede y debe aplicarse para aquellos contratos que son de imposible cumplimiento en razón de la falencia, e imposibilidad económica de su cumplimiento (arts. 627 y 628, Cód. Civil).

2) No interesa para el caso entrar a la discusión de si el boleto de compraventa no es el contrato de compraventa del inmueble ni lo prueba ni que sea título para transmitir el dominio.

Pero en cualquier caso el boleto de compraventa instrumenta un contrato bilateral del que surgen obligaciones para ambas partes y lo que se trata de establecer es si ese contrato en determinadas circunstancias puede o no ser oponible a la masa.

Para la consumación de tal contrato se requiere además del pago del precio y la tradición de la cosa otorgar la escritura pública para la transmisión del dominio conforme lo dispone el art. 1184 y 2609 del Cód. Civil.

La jurisprudencia ha dicho (v. plenario de las Cámaras Civiles, Rev. LA LEY, t. 65, p. 719) que habiéndose realizado por las partes actos que importan principio de ejecución, podía exigirse el cumplimiento del contrato aunque se hubiese fijado una seña (art. 1202, Cód. Civil).

En los contratos de compraventa en los casos motivo del plenario ha habido principio de ejecución y en algunos de ellos se han cumplido todas las obligaciones previstas en los boletos de compraventa, habiéndose pagado el precio o parte del precio y entrega de la posesión, lo que quiere decir que para la definitiva formalización de los contratos de compraventa, conforme a los arts. 1323 y 1184 del Cód. Civil, sólo faltaba que el vendedor otorgase la escritura traslativa de dominio.

Esa obligación de otorgar la escritura pública por parte del fallido no era sino una obligación de hacer y la circunstancia de que por esa omisión el inmueble todavía figure en el dominio del fallido, no modifica la naturaleza jurídica de la obligación pendiente.

3) Se pretende que la masa no es sucesora del fallido y como tal no le son oponibles los contratos que el fallido habría realizado siendo la masa un tercero.

No interesa que la masa sea sucesora del fallido, pero ocurre que el fallido ha sido separado de la administración de sus bienes (art. 104) y que el estado de quiebra abarca la universalidad no sólo de los bienes, sino también de los derechos, acciones y obligaciones del fallido (art. 3°) y la masa asume la representación del fallido para el ejercicio de los derechos que correspondían al mismo, como para el cumplimiento de las obligaciones en relación a sus bienes (arts. 75, 87, 108, 115, 114).

No es entonces la masa un tercero en relación a las obligaciones contraídas por el fallido si esas obligaciones no son de imposible cumplimiento y no se ha declarado su rescisión.

Concordantemente con lo expuesto y a fin de evitar repeticiones y por razones de brevedad, me remito a lo expuesto por el doctor Vásquez en el punto 2° de su voto.

4) Se argumenta que el estado de falencia no puede mejorar la situación del vendedor; que si el bien estaba embargado no podía salir del dominio del deudor sin que previamente se levantasen los embargos. Cabe observar en primer término que se trataría de una situación particular que no se presenta en los casos motivo del plenario y no se puede invocar como planteo general. En segundo lugar, en la ejecución individual, la existencia del embargo posibilita soluciones diversas que no caben en el estado de falencia y que la misma situación que se invoca como desigualdad se produce con el acreedor que embargó bienes antes de la declaración de la quiebra.

5) Es exacto que la quiebra es un procedimiento para congelar el patrimonio del fallido al día de la sentencia (art. 104). Pero los acreedores toman los bienes en el estado en que se encuentran y están obligados a respetar las consecuencias de los actos válidamente realizados por el fallido mientras no caigan en las nulidades determinadas en los arts. 110 y 111.

La falencia del vendedor no modifica las situaciones existentes entre éste y sus contratantes si se trata de obligaciones que no se resuelven por la falencia y pueden ser cumplidas por la masa (art. 114).

La liquidación de igualdad sólo significa dar a cada uno lo que en derecho le corresponde y no por eso que existan diferentes categorías de acreedores.

6) La administración de los bienes a que se refieren los arts. 104, 53 y 73, sólo es posible en relación de los bienes cuya administración tenía el fallido pero no de aquellos sobre los cuales aunque figurase en su dominio ya no los poseía porque media la imposibilidad de administrar y tomar posesión de bienes que tiene un tercero.

El comprador tiene la posesión en forma legítima en virtud de un contrato (arts. 2377, Cód. Civil y 1323), que no es impugnado por la masa y si no existe ni impugnación ni rescisión del contrato en virtud del cual se dio la posesión, no veo en qué forma puede privarse de ella a quien ahora la tiene y, en consecuencia, la masa nunca podría disponer de ese bien.

Sobre este aspecto me remito a las fundadas consideraciones que formula el doctor Pomés.

7) El titular de una obligación de hacer no puede transformarse en acreedor de carácter pecuniario o sea de una obligación de dar, salvo que aquélla sea de imposible cumplimiento por culpa del deudor y se convierta por mandato de la ley en obligación de pagar daños y perjuicios (arts. 627 y 628, Cód. Civil).

Por esa razón las obligaciones de hacer no pueden figurar en la graduación de acreedores que formula la ley de quiebras, porque ésta contempla los acreedores de dar, ya sea la cosa, en tal caso acreedores de dominio o ya sea obligaciones de dar sumas de dinero.

En las cuestiones sometidas al plenario la cosa ya ha sido dada, la tradición se ha efectuado.

El comprador sólo procura la ejecución de un hecho -nótese la diferente terminología usada por el art. 496 del Cód. Civil- que consiste en que se le otorgue la escritura pública y lógicamente no puede figurar en las distintas graduaciones de acreedores que formula la ley de quiebras en relación a créditos sobre cosas que trasuntan un valor pecuniario. Ello sólo sería posible, como he dicho, si la obligación se hubiese transformado en obligación de dar.

Si el contrato no se ha resuelto "ipso jure" por mandato de la ley, y el mismo es oponible a la masa y si la masa ejerce la representación del fallido, sólo cabe la conclusión a que adherí al comienzo de este voto.

8) Se dice que no se pueden invocar principios de equidad ni de justicia frente a disposiciones de la ley y que corresponde al Poder Legislativo procurar el remedio. Estoy de acuerdo con ello, pero cuando la ley no es clara ni terminante. Cuando existen opiniones muy respetables en la interpretación de la ley ya sea en un sentido o en otro, yo no dudo en inclinarme a lo que considero justo y equitativo.

No es la misma situación la del acreedor que otorgó un crédito en función de su negocio, y del cual sacaría un beneficio, para lo cual debió estudiar y conocer previamente la solvencia de su futuro deudor con la del comprador de un inmueble que no realizó una operación a crédito ni de lucro y que sólo se limitó a pagar un precio por la compra de un inmueble y que para la consumación ante la ley sólo faltaba en definitiva una formalidad o sea, el otorgamiento de la escritura pública.

El doctor Rossi dijo:

1° - Las ilustradas argumentaciones expuestas en los votos precedentes han agotado prácticamente la discusión del tema propuesto a tribunal pleno, pues se han desarrollado exhaustivamente las razones que militan a favor de una y otra tesis, lo que haría innecesario sobreabundar y autorizaría adherirse lisa y llanamente a la conclusión que se comparte.

No obstante ello, la naturaleza del problema jurídico y las consecuencias sociales realmente trascendentales que lleva implícita su solución, me impelen en conciencia a exponer explícitamente las razones que fundan mi convicción, so pena de caer en mera repetición de argumentos y reflexiones expuestas con mayor acierto y enjundia en los votos de los jueces preopinantes cuya conclusión comparto (doctores Vásquez, Pomés y Susini).

2° - A mi juicio, la cuestión a resolver -en el supuesto sometido a este plenario- no finca en establecer quién es el titular del derecho de propiedad del inmueble; es obvio que lo es el fallido porque en nuestro régimen legal, además de la tradición se exige la escritura pública para la adquisición del dominio sobre bienes inmuebles (arts. 577, 1184, inc. 1°, 2609 y concs., Cód. Civil); si tal fuera la sustancia del planteo y si todos los bienes de cuya propiedad fuera titular el fallido debieran entrar, indiscriminadamente, en el activo de bienes a liquidar, es evidente que ni siquiera se plantearía problema alguno; en tal supuesto, la solución obvia estaría dada en los términos mismos del planteo.

La cuestión está en determinar el valor y efectos, frente a la quiebra del vendedor, de un boleto de compraventa de un inmueble celebrado por el fallido con anterioridad a la declaración de falencia.

Al respecto estimo que nada autoriza a afirmar como principio general inherente a la institución de la quiebra el de la responsabilidad de los contratos pendientes celebrados por el fallido. Para que así fuera sería necesario una disposición clara y expresa de la ley, porque ello importaría introducir una capital excepción a los principios fundamentales que rigen las relaciones jurídicas y la economía de los contratos. Es de observar, además, que cuando la ley de la materia ha querido atribuir un efecto semejante a la declaración de quiebra, lo ha hecho en forma expresa, bajo especiales condiciones y para casos determinados (arg. arts. 109, 110, 111, 113 y 114, ley 11.719), lo que impide elevar esas reglas a la categoría de principio general rector dentro de la institución de la falencia. Pienso, además, que esas previsiones de la ley tampoco pueden extenderse por analogía a supuestos muy distintos -como es el de autos, según se verá- porque faltaría la común identidad o, al menos, la esencial coincidencia o afinidad de situaciones jurídicas y de hecho que legitiman el método analógico (conf. José Guatán Tebeñas, "Teoría de la Aplicación e Investigación del Derecho", Madrid, 1947, ps. 313 y siguientes).

Considero, por el contrario, que los contratos bilaterales preexistentes no se resuelven "ipso jure" en virtud de la declaración de quiebra y que la regla general es la de la subsistencia de la validez y efectos legales de los contratos celebrados por el fallido con anterioridad a la declaración de falencia (conf. A. Parry "Efectos de la Quiebra en los Contratos", ed. 1950, ps. 3, 4, 329, 330; García Martínez, "El Concordato y la Quiebra", ed. 1953, t. II, p. 203; Francisco J. Garo, "Tratado de las Compraventas", ed. 1945, t. II, p. 53; Satta, "Instituciones del Derecho de Quiebra", 1951, ps. 290, 292; Bolaffio-Rocco-Vivante, t. 18, vol. I, p. 234; Navarrini, "La Quiebra", ed. 1943, p. 185; R. Provinciali, "Tratado de Derecho de Quiebra", ed. 1958, t. II, p. 297; Lyon-Caen y Renault, "Traité de droit commercial", t. VIII, p. 165, núm. 889; Mario J. Bendersky, "Efectos de la quiebra sobre la compraventa inmobiliaria celebrada en instrumento privado", en Rev. LA LEY, t. 120, p. 87; Salvador D. Bergel, "Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública", en E. D., t. II, p. 583; Dassen y M. A. Laquis, "La quiebra y la compraventa de inmuebles" en Revista Jurídica de Buenos Aires, 1964, ts. I-IV, ps. 49, 51, 54; doc. del fallo "Liay, Adolfo", Cámara Civil y Comercial 2ª de Rosario en D. J. B. A., del 8 de diciembre de 1966; Rev. LA LEY, t. 65, p. 76; t. 98, p. 524; t. 10, p. 143; E. D., t. X, p. 157 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 344]).

A mi juicio, el principio que vengo de señalar es de capital importancia para dilucidar la cuestión planteada y debe constituir la prueba fundamental de la cual debe partir toda reflexión sobre el problema. Me apresuro a señalar que no pretendo afirmar con ello que todos los contratos preexistentes conservan íntegramente su eficacia jurídica, ni que todos deban cumplirse totalmente; digo solamente que el principio general a cuya luz han de solucionarse cuestiones como las de autos, es el expuesto y no su contrario de la resolubilidad de las relaciones jurídicas preexistentes; además, es obvio que la validez y eficacia jurídica de tales contratos anteriores ha de reconocerse en la medida y en la forma compatibles con la falencia y las consecuencias típicas de ésta.

Pienso, por consiguiente, que toda argumentación basada sobre la resolubilidad de las relaciones jurídicas previas, en virtud de la declaración de quiebras, carece de sustento legal y, por ende, se desvirtúa no sólo la solución sino el planteo mismo de la cuestión sometida a plenario.

Parto, además, de otro supuesto indiscutible, a mi juicio, que han puesto de relieve en sus votos los doctores Vásquez y Pomés, y que es el de la función primordial y hasta decisiva que desempeña -tanto en la economía de la ley 11.719 como en el código civil- la tradición y la posesión; a dichos votos me remito "brevitatis causa" (conf. Dassen y Laquis, loc. citadas).

3° - Sobre tales bases pienso que la quiebra se ve jurídicamente necesitada a consumar la ejecución del boleto de compraventa celebrado por el fallido, otorgando la escritura traslativa de dominio.

En primer lugar porque, no habiendo imposibilidad de hecho ni de derecho, estimo que ésa es la única forma de dar cumplimiento a la obligación pendiente por parte del vendedor, emergente del boleto de compraventa.

La obligación de escriturar configura una obligación de hacer y se rige por las pertinentes disposiciones del código civil (arts. 625 a 631), según lo dispone el art. 1187 de ese cuerpo legal. La ley de quiebras no introduce ninguna variante al respecto, pues sólo se refiere a créditos que provienen de obligaciones de dar y no a obligaciones de hacer, como lo demuestra acabadamente Orione en un exhuastivo trabajo publicado en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. VI, 1963, núm. 11, p. 391 (conf. Martínez Ruiz, "Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar", en Rev. LA LEY, t. 110, p. 230).

Pues bien, las obligaciones de hacer han de cumplirse ante todo ajustándose al hecho estipulado, incluso por un tercero y por ejecución forzada -salvo que fuese necesario violencia contra la persona del deudor- sólo en caso de que ello fuera imposible se convertirá en obligación de dar (perjuicios e intereses); es lo que resulta con toda claridad de los arts. 625, 626, 628, 629, 630, 631 y 1187 del Cód. Civil.

Si, en principio los contratos preexistentes conservan su eficacia y en el caso del boleto de compraventa sólo queda por parte del deudor pendiente una obligación de hacer no parece, conforme a lo que acabo de exponer, que quede otra solución que ejecutar el hecho, es decir, otorgar la escritura. ¿En virtud de qué disposición del código civil o de la ley de quiebras se transformaría esa obligación de dar en obligación de dar?

Obsérvese que, según el art. 631 del Cód. Civil, el deudor -en el caso, la quiebra- no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación de hacer, ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses. Por lo demás, en la solución adoptada por la sala A, "in re": "Ramos, Raúl c. Leonardo Tiripicchio" (Rev. LA LEY, t. 110, p. 229) y "Dishman, Marcos s/quiebra" (E. D., t. 11, p. 581 [Rev. LA LEY, t. 120, p. 90]) no se dice que el comprador sea acreedor por los daños e intereses sino acreedor en moneda de quiebra por el precio pagado, lo que implica decidir sin más y sin disposición legal que lo autorice, la rescisión o la nulidad del contrato de compraventa volviendo las cosas al estado anterior, por reintegro del precio y de la posesión. Que la obligación de hacer pueda transformarse en obligación de dar (perjuicios o intereses) en algunos supuestos -que no son el de autos- tiene sustento legal en las disposiciones del código civil citadas ut supra, pero que por tratarse de una obligación de hacer haya de resolverse o anularse lisa y llanamente un contrato devolviéndose las prestaciones ya efectuadas -precio y tradición- no parece tener fundamento legal alguno.

El boleto de compraventa, así se lo llame contrato preliminar, no deja de ser un verdadero contrato de compraventa, porque éste es consensual y, como tal, queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes han manifestado recíprocamente su consentimiento (arts. 1323 y 1140, Cód. Civil); tratándose de inmuebles, la obligación de escriturar es una de las obligaciones emergentes de ese contrato; tanto es así que el art. 1185 del Cód. Civil dispone que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fueron hechos por instrumento particular quedarán concluidos "como contratos" en que las partes "se han obligado a hacer escritura pública". Se deduce de ello que la obligación de escriturar no configura celebración del contrato de compraventa sino el cumplimiento o ejecución de una de las prestaciones emergentes de un contrato de compraventa, obligación de hacer que por su naturaleza puede ser ejecutada por un tercero, por el representante de la masa o por el juez (arts. 626, 630, Cód. Civil; fallo plenario de la Cámara Civil en Rev. LA LEY, t. 64, p. 476; conf. Rev. LA LEY, t. 75, p. 11).

Por lo demás, esta especial obligación de hacer que es la escrituración, no configura sino una mera formalidad de carácter instrumental a los fines de perfeccionar la adquisición del dominio, no de perfeccionar la celebración del contrato de compraventa; es el cumplimiento de una de las prestaciones de este contrato a los fines de que el dominio se transmita (conf. A. M. Morello, "El Boleto de Compraventa Inmobiliario", p. 50 y nota; Borda, G. A., "Contratos", t. I, p. 325).

¿En virtud de qué norma legal ha de resistirse la quiebra del vendedor a llenar esa formalidad cuando ya se halla cumplida la prestación principal y sustantiva del contrato de compraventa que es la entrega de la posesión y cuándo no le asiste ningún derecho a transformar, por sí, esa obligación en una obligación legal, devolviendo el precio?

Distinto sería el caso de otro tipo de obligación de hacer que, por su naturaleza se hiciera de imposible ejecución en virtud del desapoderamiento, cosa que no ocurre con la obligación de escriturar en que no se presenta ese motivo de imposibilidad, pues la escritura puede perfectamente otorgarse por el representante de la masa o por el juez.

Se argumenta sobre la base de la resolubilidad de los contratos no ejecutados. Al respecto estimo que si por ejecutado se entiende celebrado, esa razón no juega en el caso, porque el boleto de compraventa importa la celebración de un contrato de compraventa, según expuse. Si por ejecutado se entiende que ya se han cumplido todas las prestaciones, el argumento carecería de sentido porque se trataría de una relación jurídica ya agotada sobre la cual ninguna de las partes podría volver, a no ser por causas especiales derivadas del mal cumplimiento, vicios de la cosa, garantía de evicción, etc.; es obvio que la quiebra no tendría ningún efecto sobre un contrato legítimamente ejecutado, en el sentido expuesto, con anterioridad a la declaración de falencia.

Por último, si por ejecutado se entiende que el fallido, cuando estaba "in bonis" ya había cumplido una prestación tan fundamental como la entrega de la posesión y sólo resta la escrituración, las razones que expusiera ut supra determinan, a mi juicio, que se consume la ejecución total, toda vez que el principio general rector en la materia es el de la eficacia de los contratos preexistentes y, además, en el caso sólo queda el cumplimiento de una mera formalidad para la adquisición del dominio, según expuse. De no ser así, habría una rescisión no autorizada por la ley, sin contar que tampoco procedería por vía de arrepentimiento, en virtud de lo resuelto en el fallo plenario de la Cámara Civil (Rev. LA LEY, t. 65, p. 719) toda vez que ha habido principio de ejecución por la entrega de la posesión.

No comparto el criterio expuesto por el doctor Halperín en el sentido de que "la mera posesión recibida por un boleto no justifica la conservación del bien por el comprador...", ya que lo que se trata de determinar es si el acto por el cual recibió la posesión es resoluble por la quiebra del vendedor, y por consecuencia su obligación de restituir el bien por la desaparición de la causa por la que recibió esa posesión.

En primer lugar, porque no se trata de una mera posesión sino de una posesión real y válida entregada y recibida con todo derecho y destinada legalmente a integrar el derecho de propiedad. No se trata ni siquiera de una posesión de buena fe, porque esa calidad importa ilegitimidad del título en virtud del cual se la detiene, cosa que no ocurre en el caso en que se la otorgó y recibió legalmente. Que no se adquiera la propiedad hasta la escrituración es una cosa, pero que esa posesión no sea legal es otra muy distinta.

En segundo lugar, conservando su eficacia los contratos anteriores a la quiebra y no resolviéndose éstos "ipso jure" por la declaración de falencia -según expuse ut supra con apoyo de doctrina y jurisprudencia- no puede afirmarse que haya desaparecido la causa por la que se recibió esa posesión y que por ello haya de restituirse el bien.

4° - Se ha alegado que hacer lugar a la escrituración importaría desconocer el principio de la igualdad de trato a los acreedores dando preferencia a determinados acreedores en perjuicio del resto.

Entiendo que no es así porque igualdad no es igualitarismo indiscriminado, ni ese concepto ha de entenderse en un sentido rígido, matemático o literal sino en el sentido jurídico que de antaño le ha asignado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no es otro que el que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias o sea, tratamiento como igual a los iguales y como desigual a los desiguales (Fallos, t. 16, p. 118; t. 123, p. 206; t. 124, p. 122; t. 149, p. 417; t. 184, p. 592; t. 198, p. 226 [Rev. LA LEY, t. 16, p. 96; t. 34, p. 907]).

El comprador de un inmueble, por instrumento privado, a quien se ha entregado la posesión y reclama la escrituración, no puede ser asimilado lisa y llanamente al acreedor común que ha previsto y de que trata la ley de falencia y, por ende, no puede considerárselo bajo idéntico tratamiento jurídico.

Como expusiera ut supra, la ley 11.719 sólo ha contemplado aquellos créditos que se refieren a obligaciones de dar y la obligación de escriturar configura una obligación de hacer -por otra parte, muy peculiar- irreductible en el supuesto de autos a una obligación de dar, con mayor razón si se pretende convertirla en obligación de devolver el precio recibido.

La pretensión del comprador de un inmueble es muy distinta a la declaración de legitimidad de un crédito o reconocimiento de un privilegio de los que se consideran en la junta de verificación; de la ley de quiebras, resulta, además, el reconocimiento del derecho de algunos contratantes para exigir el cumplimiento de prestaciones por otros medios que no son, precisamente, los señalados para la simple verificación o reconocimiento de créditos propiamente dichos, como lo demuestra Orione sobre la base de un minucioso análisis de las pertinentes disposiciones de la ley 11.719 (loc. cit., ps. 406 y siguientes).

Las usuales expresiones: pagar en "moneda de quiebra" y someterse a la "ley del dividendo" están indicando que con ellas se hace referencia a obligaciones de dar sumas de dinero, únicas susceptibles de ser sometidas a tales pautas.

Cabe recordar aquí, una vez más, lo que dijera más arriba en el sentido de que, no habiendo imposibilidad de hecho ni de derecho para otorgar la escritura, esa obligación peculiar de hacer que es la de escriturar, es irreductible en nuestro derecho a una obligación de dar, máxime si se la pretende transformar en obligación de reintegrar el precio no habiendo rescisión ni nulidad del contrato.

Por último, la especial relevancia jurídica que adquiere en nuestro derecho y aun en el contexto de la ley de quiebras la entrega de la posesión de las cosas -punto de vista minuciosamente analizado por el vocal preopinante, doctor Vásquez está demostrando que la situación que contempla este plenario no es, de ningún modo, idéntica a la de los acreedores quirografarios previstos específicamente por la ley de falencia bajo un denominador común.

Las consideraciones precedentes me llevan al convencimiento de que la solución a que adhiero no importa, de ninguna manera, quebrantar el principio de la igualdad de trato a los acreedores. No se trata aquí de establecer diferencias arbitrarias sino simplemente de reconocer situaciones jurídicas muy distintas a las cuales sí resultaría arbitrario aplicarles tratamientos idénticos. La ley y su aplicación por los jueces no puede cerrar los ojos frente a supuestos evidentemente disímiles para englobarlos cómodamente bajo un rótulo común que no responda equitativamente a la realidad jurídica de esas situaciones. La igualdad de tratamiento -tanto de la ley como de su interpretación y aplicación- sólo es razonable y legítima cuando se trata de situaciones o condiciones jurídicas iguales; si éstas no son iguales, el derecho, la justicia y el buen sentido imponen que tampoco se las trate igualitariamente (conf. jurisprudencia citada de la Corte Suprema de Justicia).

La igualdad, tratándose de la justicia, no consiste en dar a todos por igual, indiscriminadamente, sino en dar a cada uno lo suyo, su derecho (el "ius suum cuique tribuendi" de la clásica definición de Ulpiano, Dig. L. I, Tít. I, Leg. 10).

Se dice que hacer lugar a la escrituración importa otorgar preferencia a los acreedores de obligaciones de hacer frente a los de obligaciones de dar. No es así; del concepto de igualdad ante la ley de nuestro más alto tribunal resulta que no se quebranta ese principio cuando el trato desigual responde a situaciones jurídicas distintas que es lo que ocurre en el caso, toda vez que, según expusiera, ambos tipos de obligaciones juegan en el caso de muy distinta manera. Trato distinto no importa, de por sí, prelación ni preferencia.

Es de advertir, por otra parte, que asimilar el derecho del comprador de un inmueble que reclama la escrituración al acreedor de una suma de dinero, podría implicar romper la igualdad de trato en favor del segundo. Supóngase, en efecto, una quiebra en la que el monto de la liquidación superara el pasivo de modo que todos los acreedores cobraran íntegramente sus créditos y sin necesidad de haber realizado el inmueble cuya escrituración se pide. Tales acreedores verían satisfechos plenamente sus derechos, en tanto que el comprador recibiría una prestación -devolución del precio- muy distinta de la que corresponde a su derecho, la escrituración del inmueble. Además, ¿con qué derecho el fallido rehabilitado continuaría siendo propietario y recuperaría la posesión?

Por último, como señala Bendersky (loc. cit., p. 94), si tratándose de la quiebra del comprador la masa podría reclamar la escrituración, nada justifica no aplicar las mismas conclusiones al supuesto de falencia del vendedor. Si así no fuera habría una preferencia injustificada de todos los acreedores de sumas de dinero sobre el acreedor de una obligación de hacer.

Admito que en la quiebra todo acreedor que no es privilegiado es quirografario, pero de ahí no resulta necesariamente que todo acreedor no privilegiado deba ser tratado bajo un denominador absolutamente común, rígido, cuando se dan situaciones jurídicas distintas, como ocurre en el supuesto en estudio y en otros que prevé la ley de la materia y que analiza el doctor Vásquez en su meditado voto.

5° - Se ha sostenido que si en una ejecución individual el actor embargante puede proceder a la realización del inmueble que el demandado hubiere vendido, pero aun no escriturado, a un tercero, lo mismo debe ocurrir en la ejecución colectiva que es la quiebra. No comparto esa conclusión.

En primer lugar, es de advertir que en tal supuesto la imposibilidad de escriturar no es absoluta y que el embargo puede levantarse al solo efecto de escriturar, como es de práctica (conf. E. D., t. 10, p. 160) o transfiriéndose el embargo de la cosa al precio. Por lo demás y aun en la hipótesis de que el bien no pudiera ser escriturado al comprador, es evidente que el derecho de éste con respecto al vendedor no se reduciría a la mera devolución del precio -como ha sostenido la jurisprudencia de la sala A y los doctores Halperín y Parodi- sino también a los daños y perjuicios; por otra parte, podría sustituirse el embargo de ese bien por el de otro y lo mismo podría ocurrir en una quiebra en que el activo superara ampliamente el pasivo, como en el ejemplo que diera ut supra.

Lo expuesto demuestra que aun en la hipótesis de que jugaran idénticos principios en la ejecución singular y en la colectiva, de ello no se deduciría necesariamente la conclusión de que en ningún supuesto procede la escrituración y que el contrato quedara resuelto o anulado con reintegro de las prestaciones recíprocas ya cumplidas.

Es de observar al respecto, además, que el desapoderamiento y las inhibiciones consiguientes a la declaración de quiebra, no lo son en beneficio de los acreedores de sumas de dinero únicamente sino de todos los acreedores, incluido el comprador del inmueble y, por ende, no hay razón alguna para dar preferencia a los primeros en desmedro del segundo, anulando prácticamente el derecho específico de éste para satisfacer el de aquéllos. Es que, como precisara al comienzo de este voto, la cuestión sujeta a plenario no debe plantearse en términos de titularidad de dominio sino de los efectos de los contratos anteriores a la declaración de quiebra y sobre esa base las consideraciones que he expuesto a lo largo del voto valen también para desvirtuar el argumento basado en la analogía de las ejecuciones singulares y colectivas.

6° - No se me escapa lo arduo del problema -más por ausencia de textos legales expresos que por oscuridad de los vigentes- y valoro debidamente los razonamientos y las inquietudes que informan los ilustrados votos de los doctores Halperín y Parodi.

No obstante ello, las razones expuestas enjundiosamente en los meditados votos de los doctores Vásquez, Pomés y Susini y las precedentes reflexiones me llevan al firme convencimiento de que la solución a que adhiero es la legal y la jurídica.

No quiero dejar de expresar, sin embargo, con toda claridad, que aun en el supuesto de que las razones aducidas en contra de esa solución hubieran infundido dudas sobre la exacta decisión legal del problema, no hubiera hesitado un momento en inclinarme por idéntica solución, porque en caso de dudas, la decisión judicial ha de estar siempre por los imperativos de la justicia en conformidad con la realidad de las situaciones que se juzgan.

Que la solución que propugno se conforma con ese criterio se me presenta como evidente, porque contempla la situación de adquirentes que han pagado todo o parte del precio y se encuentran en pacífica y legal posesión de su vivienda y quienes, con la tesis contraria, perderían el inmueble y sólo recuperarían "en moneda de quiebra" un precio depreciado y totalmente insuficiente para reparar siquiera medianamente tamaño perjuicio.

No se diga que en la misma situación se encuentran los acreedores por sumas de dinero provenientes, por regla general, de operaciones comerciales sobre la base del crédito, pues ellos están en el juego propio del comercio con los riesgos característicos y previsibles y no les alcanza el angustioso problema actual de la casa habitación, lo que no ocurre con el comprador de un inmueble que está fuera de esa típica trama de lo comercial, que no tuvo en cuenta crédito alguno de esa naturaleza ni tuvo porque prever riesgo comercial, habiendo efectuado una operación civil extraña a las vicisitudes propias del comercio.

Considero, además, que la solución a que adhiero es la única que protege las legítimas aspiraciones y los tan respetables derechos de miles de adquirentes de buena fe en posesión del inmueble expuestos a maniobras deshonestas de vendedores carentes de escrúpulos.

Por último, no me cabe la menor duda de que sólo así se salvaguardan los principios de seguridad y estabilidad de las relaciones jurídi