Cátedra de Derecho Comercial Universidad de Buenos Aires

“Apuntes sobre la necesidad de regular la responsabilidad penal de los administradores societarios”
por Pablo D. FRICK

El derecho societario es un derecho esencialmente dispositivo y constituye un segmento legislativo de gran movilidad en el mundo globalizado. En este contexto los medios y fines precisados por la moderna empresa capitalista requieren un sistema jurídico que facilite su actuación y le conceda lo imprescindible para el normal funcionamiento de las organizaciones económicas de capital: dirección y seguridad jurídica en la planificación de directrices económicas[i]. Y no caben dudas que contra todo ello conspira el creciente fenómeno de la ‘criminalidad empresarial', que indudablemente constituye una asignatura pendiente de tratamiento profundizado por parte de los juristas; su complejidad y las dimensiones que adquirió en las últimas décadas originaron la necesidad de analizar armónicamente las distintas ramas del derecho involucradas en el tema.

Desde la segunda mitad del siglo veinte el derecho penal económico dejó de aplicarse sólo en ámbitos conocidos, pues comenzaron a cometerse delitos sin características jurídicas tradicionales[iii]. Los tipos penales ya no respondían a la estructura conceptual de aquellos delitos en los que entre la conducta y el resultado exterior debía existir una relación de causalidad.

Resulta difícil explicar al delito ‘de cuello blanco' desde su causa ya que las clasificaciones convencionales en criminología generalmente responden mas al delincuente común que a esta novedosa clase que parece inabordable desde las tradicionales categorías criminalísticas. Los daños causados por estas conductas son a menudo infinitamente superiores a los producidos por los tradicionales delitos contra el patrimonio, a lo que se agrega la ineficacia de los medios de control social para prevenirlos o reprimirlos.

Generalmente sus autores poseen nítidos rasgos característicos: pertenecen a grupos socio-económicos acomodados, poseen prestigio social y tienen influencia política, gozan de una situación económica holgada, etc. Ello les permite acceder a oportunidades y conocimientos que sólo se obtienen detentando cierta posición social. A diferencia del delincuente común (que constituye un problema individual frente a la sociedad) el de ‘cuello blanco' no suele ser marginado ni rechazado, sus acciones son consideradas negocios audaces, mantiene una buena imagen pública y sus ilícitos pocas veces se denuncian o castigan[iv].

Antonio García Pablos de Molina afirma que “la criminalidad de ‘cuello blanco' produce un poderoso impacto antipedagógico y corrosivo en la sociedad -en el propio sistema económico y financiero- muy superior al de la delincuencia económico-patrimonial convencional” y, no obstante “el delincuente de ‘cuello blanco' disfruta de un irritante privilegio, por muy diversas razones, que suelen hacerlo inmune al sistema penal”[v].

Esta peligrosa actividad criminal no está suficientemente sancionada e incluso la opinión pública es casi displicente al respecto, debido -entre otras razones- al arcaísmo de los textos punitivos vigentes (orientados mas a la protección de derechos individuales sobre la propiedad y al mantenimiento de un orden público que asegure la preeminencia de aquellos derechos, que al aseguramiento de esta nueva concepción del derecho de propiedad vinculado a la producción de riqueza repartible).

A diferencia de los delitos clásicos como el hurto o el robo, el ilícito se diluye, las apariencias externas de licitud debilitan la conciencia de rechazo y las dificultades se acentúan por los obstáculos con que tropieza su persecución penal[vi], pues normalmente tienen como sustrato un conglomerado sutil y laberíntico de relaciones económicas que algunas veces son producto de la propia dinámica social y otras constituyen una cobertura construida para disimular las relaciones auténticas, a cuyo fin suele surgir una espesa capa de personas jurídicas, incluso con dimensión transnacional[vii].

El déficit de sanción que rodea al delito de cuello blanco se nutre de obstáculos sustanciales (v.gr. deficientes construcciones de tipos penales) y de óbices procesales, máxime cuando generalmente cuesta individualizar a la víctima de las actividades de contenido económico.

A esta gama de ilícitos se los suele llamar ‘delitos masa' o ‘delitos sin víctima', donde los intereses en juego son difusos[viii]. Las insolvencias punibles, la falsificación de balances[ix], los fraudes a consumidores y usuarios, el fraude fiscal, los abusos de posición dominante y las manipulaciones bursátiles son algunas hipótesis de esta clase de delitos.

Una razón de la asiduidad de esta clase de crímenes[x] es que la ejecución de la mayor parte de las maniobras se decide en niveles gerenciales, donde las ganancias o pérdidas de la empresa poco importan, pues las metas son individuales. Estos ilícitos pueden concretarse para favorecer a otra sociedad en la que el autor posea intereses directos o indirectos[xi]; o con fines personales, pecuniarios o morales, o bien, en miras a la obtención de ventajas personales u honoríficas, etc.

Un sistema punitivo incapaz de tutelar bienes jurídicos atacados por nuevas y peligrosas formas delictivas como las que venimos refiriendo deviene inútil para la conformación de la sociedad actual.

La vigencia inalterada durante decenios del principio ‘societas delinquere non potest'[xii] y la persistencia en reclamar componentes individuales como únicos presupuestos del delito contribuyeron a la persistente inmunidad de que gozan los delitos ‘de cuello blanco'.

Por todo ello, el derecho penal tradicional resulta ineficiente como medio de control de conductas delictivas vinculadas con la actividad empresarial[xiii], pues rara vez son aplicables sanciones penales a personas diferentes de los agentes directos de las transgresiones.

III. LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO MEDIO PREDILECTO DE LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL.

Las sociedades mercantiles son medios indispensables de la vida económica y constituyen el receptáculo natural de la ‘criminalité d'affaires'. Ellas, sus agrupamientos, las motivaciones de sus dirigentes y sus métodos cubren una diversidad de situaciones quedando particularmente expuestas al riesgo penal por la naturaleza de sus actividades, la complejidad de sus estructuras y su organización. Ergo, debe conjugarse el ‘principio de personalidad social' con el concepto de ‘responsabilidad de los órganos y las personas físicas' [xiv].

Como anticipé, la sociedad mercantil es uno de los medios predilectos de la delincuencia económica: el abuso de confianza, de bienes sociales, de crédito[xv], de poder [xvi], de derecho, de gestión, administración o dirección, las omisiones graves en los estados contables[xvii], la difusión de información falsa [xviii], los comportamientos fraudulentos o negligentes, la suscripción ficticia de acciones o cuotas, la sobrevaluación de activos y de aportes en especie, la creación de falsas apariencias para provocar o inducir la suscripción de aportes, la emisión o negociación de acciones o cuotas irregulares, la distribución de dividendos ficticios, etc., son actos que deben tipificarse y sancionarse en la legislación societaria en aras de la transparencia, la seguridad jurídica y la credibilidad pública.

La delincuencia que se ejecuta en las compañías o a través de ellas no debe confundirse con la delincuencia económica específica; a través de una empresa pueden cometerse múltiples delitos, algunos de ellos llamados ‘comunes' (infracciones en materia de lealtad comercial, ambiental, etc.) y, dado que el lugar donde el administrador desarrolla sus actividades es la empresa mercantil, en ocasiones la delincuencia estrictamente económica se confunde con la delincuencia societaria. Son conceptos diferentes que eventualmente van unidos como especialidad del delito económico.

Estamos en presencia de una nueva era caracterizada por la “managerial revolution”, es decir, el fenómeno del profesionalismo en la administración de sociedades en virtud del cual se atribuye la gestión y la alta dirección de las grandes empresas a dirigentes que generalmente no participan en el capital de las mismas[xix] o lo hacen en proporciones mínimas. Por ello la legislación societaria debe contar con un cuerpo normativo específico, coherente y apto para reprimir los ilícitos que en perjuicio de inversores, compañías y terceros frecuentemente cometen quienes administran o controlan -directa o indirectamente- a las sociedades mercantiles, pues la delincuencia económica encuentra en ellas un espacio ideal para su desarrollo.

A esta altura es casi una entelequia recordar el dinamismo de la realidad económica, que acrecentó la necesidad de modernizar la normativa societaria, que hasta el momento resulta poco apta para atender la evolución experimentada por la organización empresarial.

La responsabilidad penal por infracciones o delitos societarios resulta persuasiva en su prevención y tiende a propugnar profilaxis; se impone su concurrencia con la responsabilidad civil[xx]. Nuestro sistema jurídico actual debe motivar la reflexión del legislador: un régimen represivo dentro de la normativa societaria a la manera de la ley italiana o francesa parece ser mas eficiente.

Los elementos específicos de cada ilícito deben definirse nítidamente, tal como fue propuesto por los redactores de las leyes 19.550[xxi] y 22.903[xxii], por la disidencia parcial en el proyecto de reforma a la ley de sociedades de 1993[xxiii] y por los integrantes de la Comisión de Estudio del Régimen Legal de las Sociedades Comerciales y los Delitos Societarios (que elaboró el Anteproyecto de modificación a la Ley 19.550 de 2003)[xxiv].

La experiencia nacional y foránea demostró la insuficiencia de los remedios penales clásicos en este ámbito, pues la realidad criminológica poco tiene que ver con la estrictamente mercantil. Evidentemente, para que las soluciones de la ley sean verosímiles y eficaces deben idearse nuevas fórmulas disuasivas y sancionatorias de las novedosas conductas delictuales societarias.

Como se sabe, la administración societaria comprende el conjunto de actividades desplegadas por el órgano para posibilitar el desarrollo de la gestión operativa y la organización interna de la empresa; y, coetáneamente, los ilícitos societarios se caracterizan por la violación a deberes (infracciones) o abusos de poderes (delitos) realizados por quienes ejercen aquella función fiduciaria. En este sentido, la adecuada regulación de la responsabilidad de los administradores societarios por las obligaciones inherentes a su cargo constituye un elemento vital de la realidad social y económica sobre la que incide.

Todo administrador debe comprometerse con el conjunto de actividades concretas que desarrolla -como ‘buen hombres de negocios'[xxv]-, pues está sometido a crecientes obligaciones y exigencias por parte de la sociedad en razón del poder que detenta.

Los delitos económicos se realizan generalmente por medio -y en el seno- de las sociedades mercantiles; ello es comprensible porque la actividad económica se concentra fundamentalmente en las sociedades anónimas. Éstas facilitan la evasión fiscal, las alteraciones de precios, los delitos contra la competencia mediante la creación de empresas ficticias, etc. Como se observa, los perjuicios pueden afectar frentes múltiples.

Los delitos societarios pueden calificarse considerando la calidad del sujeto pasivo y el interés afectado; así podemos distinguir entre: 1) ‘delitos contra los socios' (que se individualizan atentar contra sus derechos); 2) ‘delitos contra la sociedad' (que se manifiestan al infringirse deberes legales de los administradores respecto del ente que dirigen); 3) ‘delitos contra los acreedores' (que se materializan al afectarse el patrimonio social de la empresa como prenda común de los acreedores; y, 4) ‘delitos contra terceros' (que tutelan a personas que, careciendo de vinculación jurídica con la sociedad, pueden verse afectados por la conducta irregular de esta)[xxvi].

El tema no ha pasado desapercibido por nuestra doctrina -no podemos decir lo mismo de la jurisprudencia-, la que mayoritariamente sostiene desde hace varias décadas -en postura que se comparte- la necesidad de adoptar en nuestra legislación mecanismos que garanticen los múltiples intereses afectados por la actividad económica de las sociedades mercantiles. Bajo tal prisma, el objetivo de este breve trabajo es analizar cómo y cuánto debe intervenir nuestro derecho para lograr una adecuada regulación de la responsabilidad penal de los administradores societarios.

El desarrollo del derecho penal societario como manifestación del derecho penal económico constituye un fenómeno jurídico inocultable; el complejo mundo de empresas multinacionales -holdings que actúan mediante la titularidad de derechos marcarios e inmateriales, de relaciones entre controlante y controlada, etc.- resulta difícil de encauzar si se carece de un profundo conocimiento de la diversidad de intereses empresarios, muchas veces promiscuos[xxvii]. La pretensa unidad del ordenamiento jurídico y su función reguladora de la vida social origina cierta permeabilidad entre sus distintos sectores; este fenómeno de comunicación e interdependencia estriba especialmente en el ámbito de los delitos contra el patrimonio y el orden económico.

La subsistencia de un derecho penal apenas adecuado para la sanción de conductas individuales resulta inidóneo para contener o castigar conductas típicas del mundo de los negocios, que son predominantemente corporativas o colectivas.

Es evidente que la configuración tradicional del derecho penal abarca sólo una parte de la conducta ilícita desplegada en una sociedad; la restante, caracterizada por ser actuada o actuable por los sectores mas aventajados, no está comprendida ‘de hecho o de derecho' en los mecanismos punitivos del Estado. ‘De hecho', en cuanto por diversas razones (prestigio social de sus autores, escasa reprobación social de la conducta, articulación de relaciones de poder que obstruyen las investigaciones, barreras a la detección de los delitos, dificultades en la averiguación de hechos complejos y en la determinación de responsabilidades individuales en el seno de organizaciones jerárquicas complejas) la persecución penal se torna una empresa larga y difícil. ‘De derecho', por la insuficiencia de los tipos penales involucrados, su inadecuación a la complejidad de nuevas formas de ataque a intereses socialmente relevantes o a la tutela de estos mismos intereses, o su misma inexistencia frente a hechos de nuevo cuño[xxviii].

A diferencia de algunas legislaciones extranjeras, nuestro ordenamiento jurídico no contiene una regulación especial sobre las conductas ilícitas enmarcadas en el ámbito societario y, aunque ello puede no ser un defecto de sistematización, denota la escasa trascendencia que se les asignó[xxix].

El Código Penal argentino tipifica los delitos con incidencia económica en un articulado disperso e insuficiente[xxx], empero no abordaré pormenorizadamente las figuras existentes en él ni en las leyes especiales[xxxi] por mas que puedan atribuir responsabilidad penal a los directivos de entidades financieras o sociedades comerciales, ya que estimo de poca utilidad diseccionar la normativa actual. Tampoco analizaré casos aislados asignándoles el rótulo de derecho penal societario, pues ello implicaría merituar limitada e imprecisamente un conjunto de tipos penales difícilmente diferenciables de los delitos contra la propiedad. Sí señalaré que las figuras represivas de delitos con incidencia económica que contiene nuestro Código Penal (v.gr. capítulos sobre “Quebrados y otros deudores punibles”[xxxii] y “...fraudes al comercio y a la industria”[xxxiii]) resultan insuficientes por su escasa especificidad respecto de los delitos estrictamente societarios[xxxiv]; por ejemplo, a través de los artículos 300 y 301 se tutela la ‘fé pública' que se ve atacada por los fraudes al comercio y la industria a través de delitos como el ‘agiotaje' o ‘especulación' (art. 300, inc. 1), el ofrecimiento fraudulento de efectos (art. 300 inc. 2), la publicación o autorización de un inventario, un balance u otros informes falsos[xxxv] (art. 300 inc. 3)[xxxvi] y las autorizaciones indebidas[xxxvii] (art. 301)[xxxviii].

Por otra parte, no resulta ocioso referir a que en el último Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades los miembros de la Comisión destacaron que las modificaciones no alterarían su estructura ni su metodología, salvo respecto de la introducción de un régimen sancionatorio específico. En efecto, se introdujo un Anexo con 14 artículos sobre ‘delitos societarios' y 10 mas sobre ‘infracciones cometidas por administradores'. El Anteproyecto distingue idóneamente entre los delitos societarios propiamente dichos (v.gr. balance falso, art. 1; distribución de utilidades ficticias o de reservas legales, art. 4) y las infracciones que derivan del incumplimiento de deberes legalmente impuestos a los directivos (v.gr. arts. 67, 118, 124, 220, 234, 237, Ley 19.550)[xxxix]. Su preciso articulado resulta sumamente adecuado en la materia, pues innova en lo existente y desarrolla lúcidamente sus postulados.

Para finalizar, recalco nuevamente que es necesaria una reforma que incorpore una rama específicamente dirigida a la definición y sanción de los ilícitos (sean delitos y/o infracciones) realizados en el ámbito de actuación de las sociedades mercantiles; se requiere un efectivo y estricto sistema represivo que ataque los actos cometidos con violación de deberes o abuso de poderes establecidos legalmente por las personas que ejercen funciones de gran importancia en el seno de las sociedades[xl]. Desde luego que el hecho de que aún no exista esa específica rama en nuestro corpus iuris no implica que carezcan de relevancia penal las conductas delictivas originadas en la actividad social o que utilizan en su ejecución la estructura asociativa[xli]; pero la no consideración de las peculiaridades de estos sujetos sociales de particular importancia y creciente actividad económica puede dejar impunes comportamientos difícilmente subsumibles en tipos penales tradicionalmente conformados bajo la óptica de una realidad criminológica diferente[xlii]. Es imprescindible una gran dosis de congruencia basada en la circunstancia de que ni el derecho comercial ni el penal pueden determinar el alcance de bienes jurídicos con absoluta prescindencia del resto del sistema jurídico.

V. EL ILÍCITO SOCIETARIO

Castigar los delitos societarios debe ser tanto como castigar las conductas que impiden u obstaculizan gravemente el cumplimiento de la función que a las sociedades se asigna[xliii]. Un sistema ‘blando' de responsabilidad actúa como aliciente para la actividad empresaria pero, en cierta medida, determina un relajamiento de las reglas; un sistema ‘duro' -en cambio- actúa como elemento moralizador del mercado y, en tanto no resulte excesivo, como instrumento dinamizador.

El tema trata sobre un ‘interés a proteger' mas que de un ‘bien jurídico protegido' pues nuestro ordenamiento jurídico carece de delitos específicamente societarios. Así, debe observarse en qué medida los intereses que se desean proteger no se identifican con los tutelados por los tradicionales delitos patrimoniales[xliv] y comprobarse si el ataque a estos intereses requiere el recurso a técnicas específicas no contempladas en los tipos vigentes.

El derecho penal societario no puede erguirse independientemente de los intereses civilmente tutelados, pues existe el riesgo de adelantar indebidamente la protección penal mediante el abuso de tipos de peligro abstracto, sancionando conductas antes que los intereses protegidos hayan sido lesionados o puestos en peligro por aquellas. Es obvio que no todas las infracciones a preceptos jurídicos-privados merecen sanción punitiva[xlv], pero es necesario seleccionar entre ellas las que sí lo merecen, y sólo el derecho mercantil puede fijar con nitidez los elementos del ilícito. Por ello es menester describir los delitos recogiendo la esencia de lo prohibido y confinando a las leyes mercantiles la definición de los elementos configurativos que el derecho penal no puede abarcar.

Un intervencionismo penal excesivo producto de la falta de coordinación interdisciplinar permite inferir que los límites de las conductas sancionadas entre los delitos posiblemente desborden lo que aconsejaría una inmediata reflexión sobre las consecuencias de la intervención mínima. Sólo cuando el derecho penal limite su intervención a la defensa de los bienes que se caractericen por su especial relevancia social no abordables por mecanismos jurídicos especiales, la inmisión estará justificada y respaldada por el ordenamiento jurídico[xlvi].

Un elemento a considerar es la actual o potencial existencia de causación de perjuicios, por cuanto crear delitos de mera actividad significaría originar figuras puramente formales, privadas de un contenido lesivo tangible. Ello, porque en el ámbito financiero la complejidad de las relaciones y de las situaciones puede dificultar la prueba de un daño efectivo.

El empleo de tipos delictivos de ‘peligro abstracto' es un medio eficaz para la lucha contra la delincuencia económico-empresarial, siempre que la conducta prohibida se especifique con precisión y en tanto se refiera a bienes jurídicos claramente determinados[xlvii].

Por otra parte, el carácter ‘pluriofensivo'[xlviii] de los delitos societarios obstaculiza el tratamiento unitario del interés lesionado o peligrado y de los modos de afectarlo. Cuando se trata de intereses supraindividuales difícilmente pueda exigirse un perjuicio constatable y cuantificable, debiendo acudirse -entonces- a los tipos de peligro hipotético.

Es elemental comprender que la confianza en las instituciones y en los mecanismos económicos se lesiona no sólo cuando el perjuicio patrimonial se materializa, sino también cuando es inminente e incluso con la mera realización de conductas con alto índice de peligrosidad[xlix].

En el sistema económico de libre competencia, basado fundamentalmente en las sociedades mercantiles, son los administradores societarios quienes están en mejores condiciones de actuar como agentes desencadenantes del comportamiento delictivo observado en el seno de las compañías que gestionan o dirigen[l]. El carácter meramente formal del funcionamiento de los órganos sociales, los vínculos personales entre directores, controlantes, etc. no son óbice para desincriminar o exculpar desviaciones de poder. La incriminación de conductas ilícitas en el ámbito societario es ni mas ni menos que la explicitación de que en un Estado de Derecho no pueden ni deben existir santuarios personales o funcionales, o insusceptibles de control[li].

El obligado o responsable de un ámbito de organización (v.gr. el director de una sociedad anónima) por estar legitimado a configurar el delito excluyendo a otras personas, debe preocuparse de no producir efectos externos dañinos a través de aquel[lii]. Sentado ello, la preexistencia de un deber jurídico extrapenal es el presupuesto mínimo de la equivalencia entre la omisión de impedir un resultado y su causación activa; no es posible admitir una responsabilidad penal por encima de los límites fijados en las normas extrapenales[liii].

En cuanto a los criterios de imputación para responder por el hecho propio, la estructura de la ‘comisión por omisión'[liv] se revela como un medio apto para superar las dificultades que ofrece la escisión entre acción y responsabilidad en el ámbito de la criminalidad de los entes colectivos[lv]. No obstante, surge la problemática de cuándo la omisión de impedir un resultado equivale a la acción de producirlo[lvi]; allí es necesaria la determinación de la posición de garante y la configuración del deber de vigilancia[lvii]. Aquí el límite para la imputación penal será el límite del ámbito dentro del cual es posible prever y evitar con éxito una acción, por lo menos, intentar oponerse a la ejecución de ella con signos de seriedad[lviii].

Y, para disipar cualquier duda respecto de la compatibilidad de los ‘delitos de omisión impropia' (o de ‘causación por omisión') con el ‘principio de legalidad' (art. 18, CN), los tipos penales exigirán una precisa definición de los presupuestos del delito frente a los cuales pueda surgir la posición de garante[lix].

Coincido con López Mesa y Cesano[lx] en que esta técnica de imputación -para ser tolerable- exige la formulación de una serie de precisiones:

1) no toda actividad desplegada en el seno de una corporación puede considerarse como una potencial ‘fuente de riesgo o peligro' para bienes jurídicos. Ergo, éste no es un predicado general aplicable, sino que requiere un análisis particular en cada caso. Si bien existirán actividades desarrolladas bajo la forma empresarial que efectivamente pueden responder a esas características, también habrá una infinidad de situaciones en las cuales ellas no podrán verificarse;

2) sin embargo, la constatación de que una actividad desarrollada mediante una corporación es riesgosa o peligrosa para determinados bienes jurídicos no hace surgir per se en cabeza de su director la asunción de una posición de garante; ésta posibilidad exige la verificación de dos elementos esenciales: i) que respecto del representante a quien se pretende imputar la no evitación del resultado haya un deber de actuar basado en la ley, en una convención o en su obrar precedente, y ii) que el autor (v.gr. director) tenga el control o dominio de la actividad que se considera riesgosa. Este control requiere el conocimiento del curso causal concreto por parte del omitente de la situación; de allí que es insuficiente que el autor sepa que tal o cual hecho se está ejecutando: es necesario que sepa cómo se ejecuta y, coetáneamente, que esté situado en posición real y física de modificar el curso de los hechos, evitando el resultado.

1) El concepto de “sociedad”.A los efectos de la regulación criminalística, debe entenderse que es toda entidad colectiva que tenga una organización que implique publicidad de sus cuentas, representación y decisiones patrimoniales sobre la base del principio de la mayoría. Una restricción excesiva referida exclusivamente a la personalidad jurídica importaría una limitación difícil de justificar político-criminalmente. No se deberían excluir a priori las comunidades de bienes, las agrupaciones de colaboración empresaria, las uniones transitorias de empresas, etc.

2) La autoría. Pueden ser autores de ilícitos societarios los administradores de derecho o de hecho[lxi], los fiscalizadores o auditores y los socios[lxii]; es decir, todos quienes puedan realizar las acciones previstas en los tipos penales. Para determinarlos es necesario considerar tres elementos de las sociedades mercantiles: a) sus dimensiones, 2) su configuración jurídica, y 3) la funcionalidad de sus órganos[lxiii]; en caso contrario se presentaría el riesgo de caer en las reglas comunes de participación. La incriminación de conductas ilícitas nacidas en el ámbito societario no pueden justificarse in abstracto. En la sociedad mercantil actual no existen cargos de carácter personal ni funcional dignos de una confianza ilimitada insusceptible de control, ya que los intereses en juego requieren una tutela eficaz que complemente los preceptos penales existentes y la cada vez mas dudosa idoneidad de los instrumentos de control conocidos.

Sentado lo anterior, estamos en condiciones de aproximarnos mas a un concepto acabado de los ‘delitos societarios', diciendo que son aquellas conductas típicas, antijurídicas y culpables realizadas en el seno de una corporación o sociedad mercantil, en perjuicio de la propia empresa, de sus socios o de terceros, por quienes detentan la posición de garante -frente al ordenamiento jurídico- del interés social de la empresa o de los socios que la integran.

Incluir en la historia de nuestro derecho mercantil un capítulo sobre ‘derecho penal societario' especialmente dirigido a reprimir las conductas ilícitas de los administradores de empresas no constituye un salto al vacío, pues la experiencia de ordenamientos foráneos -que defienden valores similares a los nuestros- nos brinda criterios útiles para no reiterar errores e incorporar modelos utilizados con resultado positivo[lxiv].

Así la normativa penal específicamente dirigida a los delitos societarios es materia conocida en el derecho comparado[lxv] (en Francia[lxvi] y en Alemania[lxvii] la cuestión se remonta a mas de una centuria). Ya en el Código de Comercio Italiano de 1882 se estableció la pena privativa de la libertad para el caso de fraude en la constitución de la sociedad[lxviii], aunque posteriormente se intensificaron los mecanismos sancionadores penales (v.gr. ley del 4 de junio de 1931)[lxix]; es así como las penas pecuniarias se reforzaron con penas privativas de la libertad, pues el legislador se dirigió esencialmente a los hechos lesivos de intereses ajenos a la sociedad[lxx] hasta abarcar a aquéllos que no necesariamente los lesionen directamente[lxxi].

Adicionalmente, en el derecho comunitario europeo han existido intentos para formar un derecho sancionatorio específico, aunque hasta el momento han resultado infructuosos ya que actualmente las instituciones de la comunidad están imposibilitadas de definir los ilícitos penales y sus correspondientes sanciones[lxxii]. Al respecto Ríos Corbacho sostiene que la técnica clave para conseguir un futuro derecho penal societario es la vía armonizadora, mediante la cual se integrarían las legislaciones penales de los diferentes Estados, en miras a la creación de un ‘derecho europeo de sociedades'[lxxiii]; tal proceso generaría una disciplina jurídica sobre sociedades anónimas exceptuando los regímenes de disolución y liquidación[lxxiv].

Sentado lo anterior, referiré sintéticamente a los sistemas comparados de mayor importancia en la materia.

En Francia existe una tradición secular en la materia, pese a que se ha criticado a su legislación una minuciosidad extrema y exceso de casuismos. A partir de 1856 se instrumentó la represión y el renacimiento de la responsabilidad personal dentro del derecho societario, estableciéndose sanciones civiles por entenderse insuficientes las fijadas en el ámbito penal[lxxv].

La ley del 17 de julio de 1856 introdujo ciertas figuras delictivas en el ámbito de la sociedad en comandita por acciones y muy pronto se enriqueció con disposiciones análogas referidas a la sociedad de responsabilidad limitada (ley de marzo de 1863) y a las sociedades en general (ley del 24 de julio de 1867). Luego de la gran guerra, estando el país inmerso en circunstancias y peripecias políticas desfavorables (sumadas a la profunda depresión económica) se continuó avanzando en tal sentido. La ley sobre sociedades comerciales del 24 de julio de 1966 renovó el derecho penal societario a la vez que lo sistematizó. Actualmente, junto a ésta última -que aplica primordialmente un criterio de responsabilidad objetiva- existen decenas de disposiciones[lxxvi] que prevén sanciones penales aplicables a las mas diversas irregularidades y constituyen a la sanción en un eficaz instrumento disuasivo y persuasivo de la preceptiva societaria.

El nuevo Código Penal (Ley 92-1336, del 16/12/1992) adoptó un modelo legislativo con triple responsabilidad: 1) acumulativa, 2) especial, y 3) condicionada. ‘Acumulativa' porque la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las personas físicas a quienes se les atribuye -en carácter de autores o cómplices- el mismo hecho delictivo (art. 121-2); ‘especial' porque tal responsabilidad debe estar expresamente prevista en la ley (en caso de delitos) o reglamentos (cuando se trata de contravenciones); y, ‘condicionada' porque la infracción debe haber sido cometida por un órgano o representante de la persona moral y, además, hecha por su cuenta[lxxvii].

En España los delitos societarios se configuran como una gran novedad del nuevo código, aunque no del legislador, ya que la idea rondaba el plan de acción antes de que se plasmaran formalmente en la ley orgánica 10/1995 (23/11/1995) -incluso antes habían sido objeto de otros proyectos-[lxxviii].

El capítulo XIII del Código Penal[lxxix] dedicado a los ‘delitos societarios' constituye una singularidad legislativa desde la óptica del derecho europeo comparado; el único antecedente de una sistematización semejante de ilicitudes cometidas en el marco de la actividad societaria se halla en el Código Civil italiano de 1942 (que en sus artículos 2621 a 2635 contenía una serie de tipos penales como las falsas comunicaciones, reparto ilegal de utilidades, divulgación de noticias sociales reservadas, violación de los deberes de los administradores, maniobras fraudulentas con títulos, etc.).

Los bienes jurídicos protegidos por este capítulo son tres: 1) la ‘transparencia externa de la administración social' (delitos de falsedad de balances, cuentas e informes, art. 290; y sustracción a medidas de inspección administrativa, art. 294); 2) la ‘lealtad de los administradores hacia la sociedad y los socios' (delitos de administración desleal, art. 295; de falsedad de balances, art. 290; de obstrucción de supervisión de la gestión, art. 293); y, 3) los ‘límites éticos del derecho de las mayorías' (delito de imposición de acuerdos abusivos o lesivos, arts. 291 y 292).

El Código de Comercio de 1882 incriminó a los delitos societarios con extrema cautela y fue reformado con la ley del 4 de junio de 1931 girando en dirección opuesta, quizás por haberse constatado la ineficacia de los mecanismos anteriormente previstos. Las penas pecuniarias se reforzaron con otras privativas de la libertad, incriminándose a los tipos de peligro y prestando mayor atención al elemento subjetivo de las conductas delictivas. Luego, con el Código Civil de 1942 y la ley 216 del 7 de junio de 1974 se incrementó el número de delitos societarios[lxxx].

En cuanto al ‘ámbito colegial' en las administraciones societarias, se planteó el problema de la responsabilidad penal de las personas físicas que las componen. Así surge el ‘delito colegiado' donde el órgano de administración puede estar conformado por varios sujetos.

El Código italiano de 1882 contenía un precepto -el 149- cuyo contenido establecía que la responsabilidad por los actos y omisiones en las sociedades que tengan varios administradores no se extendería al administrador que se encuentre exento de culpa porque hizo constar sin demoras su disentimiento en el libro de actas de sesiones y lo hubiere comunicado por escrito a los auditores de cuentas (nótese la similitud con el art. 274 de nuestra ley 19.550). Este supuesto versa sobre los delitos cometidos por personas unidas no con el fin de delinquir, sino ya constituidas según la ley en un colegio en pleno ejercicio de sus funciones.

De su lado, la ley del 24 de noviembre de 1981 criminalizó nuevas conductas calificables como ‘delitos societarios' al tomar como referencia a las que se habían previsto en la ley del 7 de junio de 1974, creadora de la Comisión Nacional para las Sociedades y la Bolsa, posteriormente derogada.

Finalmente, el Codice Civile de 1942 dedica el título XI, libro V a las “Disposiciones penales en materia de sociedades y consorcios”. Los delitos allí previstos constituyen un complejo normativo ordenado sobre la base de un criterio causídico; se contemplan como infracciones autónomas: 1) la falsedad ideológica en los actos sociales, 2) la distribución ilegal de utilidades, 3) la divulgación de datos sociales reservados, 4) la violación de las obligaciones que incumben a los administradores, 5) los préstamos y garantías de la sociedad, 6) la violación de obligaciones inherentes a los liquidadores, 7) la omisión o ejecución tardía o incompleta de denuncias, comunicaciones o depósitos, y 8) la omisión de indicaciones obligatorias.

El capítulo II está dedicado a las sociedades por acciones, en comandita por acciones, de responsabilidad limitada y cooperativas. Contempla como delitos específicos: 1) las maniobras fraudulentas sobre títulos de propiedad, 2) la valuación exagerada de aportes en especie, 3) la violación de obligaciones de administradores, 4) los conflictos de intereses, 5) la violación de las obligaciones de síndicos, 6) la irregularidad de los títulos de acciones y obligaciones, y 7) la omisión de la inscripción del representante de los accionistas en el respectivo registro.

El capítulo III se refiere a los consorcios, el IV a los administradores judiciales y los consorcios gubernamentales y el V a las circunstancias agravantes, penas accesorias y comunicación de sentencias condenatorias.

El modelo alemán nació del Handelsgesetzbuch de 1884, surgido como apéndice de la codificación civilística; su desarrollo fue calificado como relativamente modesto[lxxxi]. Actualmente la ley de sociedades germana dedica sus artículos 399 a 408 (capítulo de “Normas penales y sanciones pecuniarias. Disposiciones penales”) a tipificar los delitos e infracciones en que incurre el administrador de una sociedad, incriminando un vasto catálogo de ilícitos: 1) falsedad de datos (particularmente para conseguir la suscripción de acciones), 2) descripciones inexactas (falsedades en los documentos de información societaria), 3) infracción a las obligaciones en caso de pérdida de capital social o insolvencia, 4) falsa declaración o falsificación de resguardos de depósitos, 5) infracciones al deber de información, 6) infracciones al deber de guardar secreto, y 7) irregularidades en la emisión de acciones, voto fraudulento, etc. También se pena la producción dolosa de perjuicio a un patrimonio ajeno, cuya administración haya sido confiada al autor (cnfr. SEGB 266)[lxxxii]. Esta normativa, complementada con el Código Civil, permite una adecuada sanción de los delitos societarios[lxxxiii].

Adicionalmente el parágrafo 30 de la OWiG establece una ‘multa asociacional cumulativa' que se impone en un proceso único al autor del hecho ilícito y a la asociación de personas que integra o a la que representa. También establece una ‘multa asociacional aislada' que se impone en un proceso independiente a la empresa, siempre que no se haya incoado un proceso penal o contravencional contra el autor del hecho vinculante o, aún cuando se lo incoara, si el tribunal hubiese suspendido la imposición de la pena[lxxxiv].

Si bien Holanda sigue la tradición jurídica napoleónica, ha recibido una fuerte influencia del derecho norteamericano, receptando la ‘teoría de la responsabilidad funcional', conforme la cual un jefe puede responder penalmente por actos u omisiones de sus empleados[lxxxv]. Desde hace mas de cincuenta años acepta dos principios: ‘societas delinquere potest' y ‘puniti potest'. Así, en los años setenta aceptó la responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos y crímenes, previendo en el Código Penal: a) la responsabilidad de las personas físicas, b) la responsabilidad de las personas jurídicas, c) la responsabilidad de dirigentes o representantes de empresa, por separado o acumulativamente, pudiendo el Ministerio Público elegir una sola de las vías o acumularlas.

VII. LA PERSECUCIÓN DEL ILICITO.

Como ya hemos visto, la complejidad característica de la criminalidad de ‘cuello blanco' se potencia si se utiliza la estructura social para esconderla[lxxxvi], porque es difícil encontrar hechos aislados punibles en el cúmulo de vías que poseen las empresas satélites y concertadas a través de múltiples contratos o acuerdos ejecutivos.

El entramado societario es un medio idóneo para encubrir ciertos delitos; por ello el protagonismo de las sociedades mercantiles en determinadas áreas de la delincuencia económica se extiende constantemente[lxxxvii]. De poco sirve un catálogo amplio y severo de penas si -como ocurre en las grandes sociedades por acciones- la conducta delictiva de los administradores -compleja y profesionalizada- es casi indetectable y se la intenta subsanar por vía civil o mediante mecanismos intrasocietarios para evitar que sus consecuencias negativas se vean incrementadas por los efectos de la pena. Una solución lógica al problema sería potenciar los mecanismos de control propios del derecho mercantil y civil e incrementar los instrumentos de actuación de la administración y del sistema represivo.

El proceso penal no resulta frecuentemente adecuado para la investigación ni para el juzgamiento de estos delitos; especialmente cuando se trata de procesos complejos con múltiples damnificados su extensión temporal puede causar dificultades respecto del principio de concentración[lxxxviii]. Esta sofisticada criminalidad que se aprovecha de las endebles estructuras legislativas y judiciales ve facilitada la comisión de exitosas heurísticas con presagios de favorables encubrimientos. Los tribunales a veces no entienden de economía y el proceso penal tradicional no siempre es adecuado para juicios cuyo centro de gravedad yace en la esfera mercantil[lxxxix].

Como bien señala Bergel -citando a Joseph Hamel- investigar el respaldo penal de ciertas normas sobre la constitución y funcionamiento de las sociedades por acciones es obligarse a examinar esas normas en sí mismas, para demostrar su mecanismo y precisar su alcance[xc]. Por ello creemos que sería inconveniente propiciar la aplicación de la legislación sobre delitos e infracciones societarias exclusivamente por parte del fuero penal por la sencilla razón que el área mercantil-empresaria frecuentemente le es extraña[xci]. Es el juez de comercio quien está mas capacitado para ponderar técnicamente la naturaleza, alcance y proyección de esas conductas[xcii] y es él quien debería calificar y sancionar los ilícitos, pues el régimen infraccional indudablemente será mas efectivo si se fija definitivamente en la orbita mercantil; ello por supuesto dejando a salvo que los delitos propiamente dichos serán juzgados en sede penal sin perjuicio de que una misma conducta acumule mas de una sanción en fueros diferentes -claro está- sin que se altere la garantía del non bis in idem considerando la distinta naturaleza de las sanciones y los fines que persiguen.

Por otra parte, la integración de los delitos e infracciones a los que venimos refiriendo dentro de la ley societaria[xciii] responde mejor a este objetivo que la inclusión de preceptos societarios a los textos penales[xciv]. Si bien generalmente los textos civiles operan con criterios que -por su origen o exigencias sistemáticas- no definen a los ilícitos en términos penales siguiendo el criterio de generalización normativa, la especificidad de la materia exige un minucioso y exhaustivo análisis de cada figura delictiva sin perder de vista los principios sustantivos del derecho penal.

VIII. CONCLUSIONES

Un rasgo relevante del derecho penal societario debe ser su profunda actuación -principalmente- sobre las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Es que cuando las sociedades no se interponen como una pantalla que evita llegar al patrimonio de los socios, la protección de acreedores actuales o potenciales es abordable a través de mecanismos semejantes a los ya conocidos por los actuales delitos contra la propiedad; en cambio, las sociedades que limitan la responsabilidad económica de los socios únicamente ofrecen como garantía ante terceros su patrimonio social[xcv] dado que en este tipo de sociedades existe una auténtica transferencia parcial del riesgo inherente a las actividades económicas por parte de la clase empresarial a las demás clases sociales[xcvi]; en otros términos: el riesgo no se asume mas que dentro de los límites de los aportes sociales[xcvii]. Por ello la configuración legal de los ilícitos societarios debe asegurar que los riesgos de socios y terceros no sobrepasen el límite tolerable socialmente; la magnitud de los intereses en juego exige replantearse la necesidad de una tutela penal efectiva, inexistente hasta el momento en nuestra legislación. También deben protegerse eficientemente los intereses patrimoniales de la sociedad[xcviii], cuyo relevante papel en el plano económico no admite cuestionamientos[xcix].

Es muy dificultoso cuantificar la enorme trascendencia negativa de conductas que no están incriminadas, pero resulta insoslayable entender que los efectos propios de la delincuencia económica en general cobran especial relevancia cuando sus protagonistas son sociedades mercantiles[c].

La inaceptable tolerancia social que ostenta el fenómeno tiende a transformarse en un círculo vicioso, en práctica generalizada. Como ocurre con otros delitos contra el orden socio-económico, nos encontramos dentro de una lúgubre zona de ‘moral de frontera' donde el traspaso del mínimus ético se convierte en socialmente insoportable. Y es obvio que la valoración de los sujetos motores del tráfico mercantil -caracterizados por la búsqueda del máximo rendimiento- tenderá a deslizarse hacia abajo[ci].

Sintetizando, el fenómeno de la delincuencia ‘de cuello blanco' se ve ampliado por el arcaísmo del arsenal legislativo vigente y la incapacidad de los tipos penales actuales para abordar el principal problema: la complejidad de las modernas sociedades comerciales. La magnitud de los perjuicios que muchas veces afectan a intereses colectivos y despersonalizados, la imposibilidad de encuadrar la autoría, la ausencia de reproche social de estos delitos, las sutilezas técnicas que presentan, etc.; constituyen datos imprescindibles a la hora de evaluar -en un análisis exhaustivo y profundo- la eficacia de las distintas figuras penales que se ocupan del tema[cii].

Como sostuve desde el principio, es necesario sistematizar -y crear, en la medida de lo necesario- normas cuya acción típica esté condicionada por una calificación especial en los sujetos activos que ocupan una particular posición jurídica en el gobierno, la administración y la fiscalización de las personas colectivas, cuyo objeto jurídico plural comprende simultáneamente la protección del potencial económico de la empresa, de la masa de accionistas, del público en general e inclusive del orden socioeconómico.

[vii] Se agrega que otra causa del tropiezo se debe a la escasa visibilidad del delito y las estructuras anónimas de comunicación (v. Kaiser, “La lucha contra la criminalidad económica. Análisis de la situación en la República Federal de Alemania”, citado por Righi, Esteban, “La reforma penal, los delitos socio-económicos”, Universidad de Madrid, España, 1995, pág. 211).

[ix] Respecto del caso “Enron” -leading case en materia de fraude societario- apunta Martorell que entre los damnificados por la actuación de un management infiel y la complicidad de los auditores, se encuentran las instituciones y la propia economía norteamericana (Martorell, Ernesto E., “Nuevamente sobre la responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y controlantes de sociedades anónimas por fraude laboral y previsional: replanteo a la luz de los escándalos corporativos internacionales ‘Enron' y ‘Worldcom' (EE.UU.)”, JA, 2002-IV, fascículo nro. 12, pág. 3 y ss.).

[x] El New York Times informó recientemente que los ‘white collar crimes' están aumentando debido a los escándalos bursátiles. Los crímenes comunes han disminuido en la última década, pero los crímenes de cuello blanco se encuentran en alza (paradigmas de ello son los escándalos corporativos que involucraron a megaempresas multinacionales como Enron, Adelphia, Travesía Global, K-Mart, Int'l de Qwest, Schering - Arado, Worldcom, Xerox, etc. -v. http://www.criminal-law-lawyer-source.com/white_collar.html-).

[xi] Lúcidamente, el art. 9 del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades de 2003 establece la pena de prisión de 1 a 6 años para los administradores de hecho o de derecho “que hagan de los bienes o del crédito de una sociedad un uso contrario al interés de esta, para beneficio propio, para favorecer a otra sociedad en la que estén directa o indirectamente interesados, o a un tercero”.

[xii] Existen inconvenientes sobre la penalización directa de las personas jurídicas; el impacto de elevadas sanciones societarias de carácter económico pueden provocar serios problemas financieros que obliguen a las empresas a reducir costos, dificultándoles enfrentar sus obligaciones o provocar, por parte de las que detentan posición dominante, un aumento de precios para absorber gastos. Va de suyo que la adopción de sanciones racionales y medidas (v.gr. multas no excesivas de aplicación efectiva) pueden colaborar para que las empresas no vean afectada directamente su capacidad financiera y operativa ocasionando quiebras y despidos masivos; pero esta solución no parece ser la mas aconsejable: no porque duras sanciones resulten contraproducentes deben ser desechadas y reemplazadas, lo aconsejable es disipar sus efectos nocivos o establecer variantes eficaces (v.gr. sanciones penales a los autores de las conductas lesivas).

[xiii] En igual sentido Villegas, Carlos G., “Régimen legal de bancos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 332; Kent, Jorge -Figueroa, Federico, “Los grupos económicos a la luz del derecho penal”, en Martorell, Ernesto E., “Los grupos económicos y de sociedades”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991 pág. 403.

[xvii] El fenómeno de las grandes quiebras que se evidenció en los casos “Worldcom”, “Enron”, “Parmalat”, etc. -donde se produjeron fraudes millonarios por la autodenominada ‘auditoría creativa' o la ‘contabilidad creativa- consiste en un engaño en perjuicio de los inversores sobre la real situación financiera de esas empresas, lo que puede no tardar en llegar a nuestras costas (v. López Mesa, Marcelo J., “Responsabilidad de los auditores”, publicado en http://www.badellgrau.com/responsabilidad%20de%20los%20Auditores.html).

[xviii] Es a través del falseamiento de la información jurídica y económica que se lesionan derechos abstractos pertenecientes a socios y terceros (el derecho a una contabilidad veraz que refleje la imagen fiel de la empresa), cuyo menoscabo justifica la creación de la sanción, mas aún que el propio aprovechamiento o lucro adquirido por el infractor. Evidentemente, la buena fe, la lealtad y la información completa no contradicen la esencia del buen negocio.

Informaciones engañosas o inexactas que conducen a apreciar equivocadamente la situación de una sociedad o síndicos y auditores que no verifican exhaustivamente la información brindada a los accionistas, terceros y demás interesados, posibilitan la aprobación de estados contables falsos engañando a la comunidad económica. Basta confrontar los diarios de los últimos meses para notar la gravedad de los daños provocados a las instituciones y al orden económico por casos como “Enron”, “Worldcom”, “Tyco”, etc.

[xxi] Isaac Halperín sostenía que “El decreto-ley 19.550 exige la complementación, de un régimen represivo de las faltas y delitos societarios, porque las escasas normas del Código Penal (...) dejan en la impunidad la conducta delictiva de los administradores y ‘controlantes' de sociedades”

“Nada se hizo hasta ahora para satisfacer esta necesidad, no obstante que es conciencia general que los delitos económicos alcanzan en la sociedad contemporánea la máxima peligrosidad social”.

“(...) No pocos de nuestros empresarios y de sus asesores económicos y jurídicos no se han convencido aún que ha pasado la época de los ‘barones salteadores', a que se refirió el Justice Douglas ...” (prólogo a “Sociedades anónimas”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1974). Su premonición era exacta (v. Piaggi de Vanossi, Ana I., “Estudios sobre la sociedad unipersonal”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 220/221).

[xxiii] En aquella oportunidad la Corredactora Dra. Ana Piaggi juzgó de singular importancia la incorporación de un régimen de responsabilidad por infracciones societarias; citó en su apoyo la Exposición de Motivos de los redactores de la ley 19.550 que decía “el régimen de la responsabilidad civil -que es menester completar con normas represivas- constituye uno de los factores mas importantes para asegurar una administración leal y prudente”.

[xxiv] Su Exposición de Motivos manifestaba:“el anteproyecto no innova en la estructura y metodología a la que se ciñe la normativa vigente. Queda a salvo el destino que en definitiva se asigne a una materia que carece de todo vestigio en la ley N° 19.550, la relativa al régimen sancionatorio de las infracciones y delitos societarios”. Dicho régimen represivo fue incluido en un elogiable Anexo. Los redactores enfatizaron -con absoluto acierto- en que “los veinte años que han transcurrido desde la reforma operada con la Ley N° 22.903, han producido cambios que no pueden ser ignorados...”.

[xxv] Artículo 59, ley 19.550: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”. Esta norma no fue útil para guiar a los jueces penales en la sanción a los administradores deshonestos (cnfr. Zaldívar, Carlos - Negri, Carlos M., “Infracciones a la legislación societaria. Necesidad de normas represivas específicas”, Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, pág. 499 y ss). En análoga tesitura, la ley societaria española alude a los estándares del ‘ordenado empresario' (concepto alusivo a las pautas de profesionalidad aplicables a los actos de gestión -‘deber de diligencia-) y del “representante leal” (por la exigencia ineludible de anteponer los intereses de los accionistas -‘deber de lealtad'-) -cnfr. arts. 127, LSA y 61.1 LSRL-.

[xxviii] Virgolini, Julio E. S., en Sgubbi, Filippo, “El delito como riesgo social”, cit. por Cesano, José Daniel, “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”, en López Mesa, Marcelo - Cesano, Daniel José, “El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y penal”, ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.

[xxx] V. Zaldívar, Enrique - Negri, Carlos M., “Infracciones...”, pág. 499; Otaegui, Julio César, “Anomalías societarias”, ed. Ábaco, Buenos Aires, 1979, pág. 203 y ss.; Bergel, Salvador D., “Necesidad de legislar los delitos societarios”, Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, Córdoba, 1992, pág. 523; Romera, Oscar Eduardo - Ilharrescondo, Jorge, “Los delitos societarios en el nuevo Código Penal español: una visión general del tema y su comparación con el Código Penal argentino”, publ. en http://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/delsoc.htm.

[xxxiv] Inclusive en España, donde desde 1995 se cuenta con una gama de delitos societarios expresamente tipificados, repetidamente se ha denunciado la insuficiencia de las tipologías delictivas tradicionales frente a la delincuencia societaria (v. Terradillos Basoco, Juan, “Delitos societarios. El Derecho Penal en las Sociedades Mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la CEE”, ed. Akal/Iure, Madrid, España, 1987, pág. 39 y sus citas).

[xxxvii] En la primera parte del art. 301 se sanciona la conducta de quien presta concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o estatutos de una sociedad anónima, cooperativa o de otra persona jurídica. El sujeto activo es el director, gerente, administrador o liquidador que actúa dolosamente. Actualmente es un ‘delito de peligro'; en la versión de la ley 11.179 (Código Penal de 1921) vigente hasta 1968 (derogación mediante ley 17.576) este delito era ‘de resultado', pues se requería que la persona jurídica o asociación quedare imposibilitada de satisfacer sus compromisos o en la necesidad de ser disuelta.

El ‘Plan estratégico de justicia y seguridad' impulsado por el Poder Ejecutivo en 2004 incluye como sujeto al ‘síndico' y se elevan el mínimo de la escala penal a 1 año (antes era de 6 meses) y el máximo a 6 años (Antes eran 2 años).

[xxxviii] Nuestros tribunales resolvieron que “comete el delito previsto en el artículo 301, C.P., el director, gerente o administrador de una sociedad comercial, que reiteradamente no ha dado cumplimiento a las leyes comerciales que rigen la vida de entidades de ese tipo y especifican las obligaciones a cumplir por quienes las administran (...), si además se ha verificado la inexistencia absoluta de activo” (CCC, 20/7/1962, ED, 1/10/1962, f. 1079). Como se advierte en el artículo y en la reseña jurisprudencial, el tipo penal es abierto y nada específico, lo que conduce a inferir la culpabilidad del presunto infractor con extrema estrictez y poca eficacia práctica. Por un lado se sostiene que el bien jurídico protegido es la buena fe depositada en lo que se presume actividad correcta (Soler, Fontán Balestra) en el comercio y la industria, y por otro, que es ‘el crédito' en tanto parte del patrimonio (Palacio Laje, Carlos, “Vaciamiento de empresas y el proyecto de modificar el artículo 301 del Código Penal”, diario La Ley del 1/6/2004).

[xxxix] Sin embargo debe destacarse que los arts. 1, 5, 9, 12 y 13 del Anteproyecto de Ley sobre Delitos Societarios (2003) refieren no sólo a los ilícitos cometidos por directores sino también a aquellos realizados por liquidadores, socios, administradores de hecho o de derecho, contadores certificantes y auditores, síndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia y de la Comisión de Auditoría. Tal extensión del sujeto activo del delito resulta positiva pues contempla adecuadamente todos los supuestos que pueden suscitarse en los hechos.

[xl] Kent y Figueroa (“Los grupos...”, pág. 405) sostienen que “(la) falencia legislativa, acompañada por una infraestructura jurisdiccional totalmente decadente y obsoleta, con una escasez alarmante de medios para indagar debidamente las cuestiones ocurrentes y procurar restablecer el orden conculcado, permiten adquirir un cuadro de situación que reclama, prioritariamente, la adopción de urgentes enmiendas destinadas especialmente a resguardar la regularidad de la constitución, funcionamiento, administración y fiscalización de los entes mercantiles, así como la represión de los actos realizados al margen de tales observancias y la condigna sanción de sus conspicuos autores mediante el funcionamiento de una administración de justicia que esté a la altura de tales exigencias y que permita dejar tras de sí la lección perdurable de una sentencia -confrontación del cuerpo legal con la realidad de la vida-, admonición, criterio y regla para la comunidad”.

[xli] Kent y Figueroa enérgicamente afirman “La insuficiente legislación regulatoria de estas materias -tanto la comercial, cuanto la represiva con tipos demasiado abiertos o estrechamente limitados que imposibilitan una complaciente adecuación de las conductas involucradas- se presenta como un impedimento harto rezagado frente a las reclamaciones cada vez mas complejas de la hora actual y esas grietas son hábilmente utilizadas, con un envidiable ingenio, por los capitostes de la industria que saben bordear, con sutiles malabarismos, el límite de la licitud sin penetrar en su entorno, sin perjuicio de que no abrigan dudas en transponerlo cuando tienen el respaldo de las autoridades de turno. No escapa a esta tremenda aseveración la no temeraria probabilidad de expresar que también llegan a conseguir, merced a la corrupción parlamentaria, la irrupción de leyes en gracia de sus incalificables intereses” (ob. cit, pág. 403/404).

[xlii] El tema no ha pasado inadvertido por la jurisprudencia ni la doctrina española, donde se sostuvo que “existe hoy casi absoluta unanimidad entre los juristas de las mas diversas tendencias, escuelas e ideologías, en que hay que acabar con estos abusos y controlar de algún modo la actuación de estos entes sociales en el tráfico económico y jurídico” (cnfr. Muñoz Conde, ob. cit., pág. 227).

[xliii] El Wall Street Journal en una editorial del 8 de agosto de 2003 titulada “Fichero de delitos empresariales” decía “Cuanto más rápido se castigue a los infractores individuales, antes quedarán libres de tacha pública las empresas honradas” (con referencia a la causa ‘Tyco', donde se acusó al ex-presidente de la firma, Dennis Kozlowsky, y a su ex-director financiero, Mark Swartz, por un fraude empresario de 600 millones de dólares -el mayor en la historia empresarial de los Estados Unidos- a través del cual se realizaron pagos no autorizados con fondos de la empresa y se vendieron acciones fraudulentamente).

[xliv] Las dos estructuras básicas del derecho privado patrimonial -el ‘derecho real' y el ‘derecho creditorio'- se reflejan en la normativa penal. Hay delitos -como el hurto o el robo- que se configuran con la privación de la disponibilidad, que constituye el contenido de determinados derechos de naturaleza real como el dominio o la posesión; pero también hay otros delitos de naturaleza patrimonial donde el núcleo esencial de la conducta típica se configura con la frustración de las legítimas expectativas de un acreedor respecto del cumplimiento de una obligación del deudor.

La protección y garantía del derecho creditorio nace en el derecho privado; el derecho penal debe limitarse -de forma residual y fragmentaria- a sancionar las conductas dirigidas a tornar ineficaces los medios de protección arbitrados por el derecho privado (cnfr. Bacigalupo, Enrique -director-, “Derecho Penal Económico”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 248).

La doctrina civilística, sobre todo la germana, elaboró una distinción entre deuda y responsabilidad; aquella es prestación debida y ésta es la consecuencia producida por el incumplimiento. Históricamente existieron sistemas de responsabilidad personal donde el incumplimiento de la obligación acarreaba para el deudor consecuencias sobre su propia libertad; v. gr. en el derecho romano existía la institución del ‘nexum', que suponía la reducción del incumplidor a la condición de esclavo (Bonfante, “Instituciones de derecho romano”, cit, por Bacigalupo, ob. cit., pág. 249).

[xlv] La exigencia penal de responsabilidad funciona bajo el ‘principio de intervención mínima', entendido como la inaplicabilidad del derecho penal donde otros remedios puedan suministrarse. El legislador debe escoger las soluciones a los conflictos planteados manteniendo como ‘subsidiaria' o ‘ultima ratio' la represión penal; ello tiende a la pacificación de la comunidad mediante la utilización menos agresiva de los instrumentos defensivos, lo cual es aplicable al tema que nos ocupa por cuanto en el mundo económico toda interferencia de fuerzas ajenas al mercado puede alterar su funcionamiento. Pero ello no resulta óbice a nuestra propuesta, sino mas bien un aliciente, ya que las tendencias actuales demuestran que la comisión de delitos societarios aumenta constantemente (durante el 2002 las estafas, apropiaciones indebidas y delitos societarios crecieron un 28% en España -cnfr. http://www.belt.es/noticias/2003/septiembre/18/economicos.htm)-; y, ya en 2001 -según la Fiscalía General de Estado de ese país- los delitos societarios habían aumentado un 23% -cnfr. Palacios, Susana, “Los delitos fiscales y las quiebras aumentaron mas del 50% en 2001”, Madrid, publ. en http://www.5días.com; del 17 de septiembre de 2002-).

[xlvi] El principio penal de ‘mínima intervención' implica que no pueden sancionarse penalmente todos los ilícitos civiles o mercantiles, sino únicamente los mas graves e intolerables. Sólo ante conductas suficientemente graves -por su lesividad real o potencial- puede acudirse a la pena; siempre y cuando los mecanismos de resarcimiento se hayan revelado como incapaces de tutelar cumplidamente los intereses en juego (Terradillos Basoco, ob. cit., pág. 35). Constatada la insuficiencia punitiva y preventiva de las figuras delictivas existentes deben crearse otras nuevas teniendo en vista la especificidad de los delitos societarios frente a otros que -aunque también se originan y desenvuelven en el ámbito empresarial- protegen derechos contrapuestos cuya relación recíproca provoca una situación sustancialmente distinta (v.gr. derechos de socios, acreedores y terceros). Tal pluralidad de intereses permite diferenciar los delitos tradicionales contra el patrimonio con otros que también tienen trascendencia económica e idénticos perfiles criminológicos (v.gr. delitos bancarios).

[xlvii] La creación de ‘delitos de peligro abstracto' no se justifica cuando obedezca exclusivamente al propósito de facilitar la prueba de la infracción (v. 9na. recomendación del XIII Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal; El Cairo, 1984, tema: “El concepto y los principios fundamentales del derecho Penal Económico y de la Empresa”).

[l] Nos hallamos frente a una estructura organizada, basada horizontalmente en el ‘principio de división del trabajo' y, verticalmente en el ‘principio de jerarquía'. De ello resulta una conformación de ámbitos de competencia diferenciada que abarca, a su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior; así la conducta puramente ejecutiva (v.gr. la del empleado de la empresa que realiza el acto finalmente delictivo) no siempre es la mas relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto del derecho penal clásico (cnfr. Silva Sánchez, J., cit. por López Mesa - Cesano, ob. cit., pág. 257).

[lii] Tres hipótesis pueden presentarse con relación a la autoría cuando el órgano de una corporación realiza una conducta delictiva: 1) convergiendo una pluralidad de sujetos, cada integrante realiza por sí mismo la acción típica o participa en ella (‘autoría concomitante o paralela'); 2) un conjunto de personas comete el delito y cada sujeto realiza una parte de la conducta típica, pero no en su totalidad (‘coautoría funcional') donde convergen la decisión en común -aspecto subjetivo- y la realización mancomunada por división de trabajo -aspecto objetivo-); y, 3) cada tramo de la acción ejecutada es individualmente atípico, pero el comportamiento es delictivo (‘autoría pluriobjetiva'). De los tres supuestos, el segundo (de ‘autoría funcional') es el más frecuente (cnfr. Baigún - Bergel, cit. por López Mesa - Cesano, ob. cit., pág. 295).

[liv] El Código Penal español, por ejemplo, establece que “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley” (art. 10); a su vez, “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente” (art. 11).

[lvi] En Alemania el art. 130 de la OwiG (Ley General de Contravenciones) prevé el castigo de la infracción del deber de vigilancia en unidades de producción y empresas por parte de los titulares de la unidad de producción o de la empresa y para altos directivos. La conducta típica consiste en la omisión de las medidas de vigilancia necesarias para evitar las infracciones de estos deberes; pertenecen también a este ámbito la elección y el control de las personas encargadas de la vigilancia (130.1.2 OWiG). De esta manera, la concreta infracción del colaborador no evitada con la vigilancia obligada representa una mera condición objetiva de sanción para el superior jerárquico (cnfr. Achenbach, “Sanciones con las que se puede castigar a las empresas y a las personas que actúan en su nombre en el derecho alemán. Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal”, en Libro Homenaje a Klaus Roxin, 1995, pág. 386/387; cit. por Bacigalupo, ob. cit., pág. 126). No se exige el conocimiento o la cognoscibilidad del comportamiento (parágrafo 130 OWiG), pero sí una relación de imputación entre la medida de vigilancia omitida y el hecho vinculante no evitado por el colaborador.

En España -a falta de un precepto similar- la doctrina general de los delitos por omisión impropia se muestra como la única vía para la imputación del delito común cometido en la empresa a órganos concretos de la misma, en donde existe una escisión entre ejecución y responsabilidad (cnfr. Bacigalupo, ob. cit., pág. 126).

[lxi] El concepto del ‘administrador de hecho' (v.gr. testaferro u ‘hombre de paja') tuvo un largo desarrollo en la jurisprudencia alemana, sobre todo en sentencias del Reichsgericht (Tribunal Supremo), donde generalmente se exigió el carácter de administrador o gerente en sentido formal (v. Bacigalupo, ob. cit., pág. 141/142). En España, en cambio, el concepto abarca todos los supuestos en que una persona ejerce in factum una función jurídica de administración, sin que importe si figura designada como tal en el Registro Mercantil o en la documentación social pertinente. La técnica española parece ser mas adecuada puesto que en ella se resuelve el problema de quienes se amparan en formalidades registrales para eludir la acción de la ley y se cubren vacíos de punibilidad que se suscitarían recurriendo a la autoría mediata o a la inducción mediante técnicas similares a la de la teoría del ‘levantamiento del velo societario' (esto es, dando preferencia a la realidad económica sobre las formalidades registrales).

Asimismo, en el art. 9 del Anteproyecto de Ley sobre Delitos Societarios (2003) se pena con “prisión de uno (a) seis años a los administradores de hecho o de derecho, que hagan de los bienes o del crédito de una sociedad un uso contrario al interés de ésta, para beneficio propio, para favorecer a otra sociedad en la que estén directa o indirectamente interesados, o a un tercero”.

[lxiii] En las sociedades de pequeñas dimensiones los administradores suelen ser expresión de la efectiva mayoría de socios; por el contrario, en las de mayor tamaño, la administración refleja la voluntad de la minoría que detenta el poder. Es que por lo general las grandes sociedades no son organismos de estructura democrática sino oligárquica; el poder pasa a los administradores y de éstos a los managers, perdiendo la asamblea toda posibilidad de control (v. Terradillos Basoco, ob. cit., pág. 8).

[lxiv] La Uniform Fraudulents Convenyance Act de los Estados Unidos establece una serie de responsabilidades y definiciones de conductas penalizadas respecto de la administración de los entes societarios. Una sociedad mercantil puede ser penalmente condenada por: a) cualquier delito cometido en la consecución de los negocios, sobre la base de una conducta ejecutada, autorizada, alentada, ordenada, ratificada o imprudentemente tolerada en violación a un deber de mantener una supervisación efectiva sobre las actividades por parte de una de ellas: el directorio, un funcionario ejecutivo o cualquier otro agente en una situación de autoridad comparable con relación a la formulación de la política societaria y también cualquier persona, sea o no funcionario de la empresa, en tanto la controle o esté responsablemente a su cargo establecer la política de le empresa; b) cualquier delito consistente en omitir dar cumplimiento a deberes legalmente impuestos a la sociedad. Es decir, la ley norteamericana establece un tipo delictual en blanco; cualquier violación al deber requerido en otra norma (de naturaleza societaria, contractual, impositiva, laboral, bursátil, etc.) hace extensiva la responsabilidad a la sociedad involucrada.

En los Estados Unidos la mayoría de los Estados tienen normas que establecen la responsabilidad penal tanto de la sociedad como de sus directores, sin considerar la intencionalidad del autor; es decir, no se requiere dolo ni culpa: hay responsabilidad objetiva.

[lxvi] La ley francesa del 17 de julio de 1956 introdujo algunas figuras delictivas en el ámbito de la sociedad comanditaria por acciones. Esta línea fue enriquecida por disposiciones análogas referidas a las sociedad de responsabilidad limitada (ley del 23 de marzo de 1863) y a las sociedades en general (ley del 24 de julio de 1867). Actualmente existen varias disposiciones que prevén sanciones penales aplicables a las más diversas irregularidades y que constituyen a la pena en instrumento privilegiado de la preceptiva societaria (cnfr. Pedrazzi, Césare, “Problemi di técnica legislativa”, AA.VV., Comportamenti economici e legislazione penale, Milan, Italia, 1982, pág. 22).

[lxvii] El modelo penal alemán surgió como apéndice de la regulación civilística, aunque posteriormente se profundizó la escisión entre ilícitos penales y administrativos, excluyendo del ámbito penal las infracciones leves a través de las leyes de sociedades por acciones de 1965 (AktG) y de sociedades de responsabilidad limitada de 1980 (GmbHG).

[lxxii] Los trabajos de integración regional, la internacionalización de los mercados de capitales y su concentración en pocos centros, crean fuertes presiones para la uniformación de este derecho (v.gr. en Europa los intentos armonizadores se dificultan por la disimilitud entre el derecho anglosajón y el continental y, simultáneamente, por el diferente grado de evolución de sus normas).

[lxxxv] No se trata de una ‘responsabilidad objetiva' pues posee un carácter subjetivo moral-material y, además, se considera la conducta de la persona física (cnfr. Moreno Hernández, Moisés, “Responsabilidad de las personas jurídicas y sus consecuencias”, publicado en www.bibliojuridica.org/libros/2/997/17.pdf).

[lxxxvi] La criminología alemana constató que cuando existen relaciones complejas entre autores o grupos de autores de ilícitos o empresas diferentes, es casi imposible descubrir medios de prueba que permitan la acusación de quienes actúan en primer o segundo plano jerárquicos dentro de las sociedades (cnfr. Terradillos Basoco, ob. cit., pág. 31).

[lxxxvii] En Alemania se confirmó que casi dos terceras partes de los delitos económicos graves se cometen bajo la cobertura legal de una sociedad mercantil, preferentemente de una sociedad de responsabilidad limitada, una colectiva o una en comandita (cnfr. Terradillos Basoco, ob. cit., pág. 31).

[xci] En el fuero comercial existen mayores posibilidades de ponderar técnicamente la naturaleza e importancia de las conductas investigadas y la represión que merecen. En contra José Maria Orgeira y Ernesto Eduardo Martorell, ver “Ilícitos empresarios”, en “Primera Jornada Nacional de Derecho Empresario Post-Default”, 15 de mayo de 2003, “Sheraton Buenos Aires Hotel & Convention Center”, quienes sostienen que ‘...buena parte del problema (de los delitos societarios) radica en la aplicación restrictiva que hacen los jueces comerciales de las disposiciones que tornarían posible poner orden mediante la intervención de la justicia. Mientras tanto, la vía penal por momentos parece dar la respuesta esperada, pero no siempre es clara ni segura, porque hay muchos factores que conspiran para tornarla incierta...'.

[xciii] En modo alguno podría entenderse que la inclusión de una norma comercial en la legislación civil, o una penal en el código de comercio -del cual forma parte nuestra ley de sociedades- implique un quebrantamiento del orden constitucional. Es previsible que la exacerbada tendencia a las especializaciones estimule el enclaustramiento en cotos jurídicos cada vez más restringidos (cnfr. Anaya, Luis Jaime, diario El Derecho del 7/4/1992).

[xciv] En Alemania, Francia e Italia, la criminalización de estos ilícitos no está contenida en el Código Penal sino en las leyes societarias. En España, si bien están comprendidos en el Código Penal, éste contiene un capítulo específico destinado a los ‘delitos societarios'. Por su parte, ya en 1882 la Comisión del Código de Comercio italiano señalaba que “la sanción es tanto mas eficaz cuando está mas cerca del hecho punible y no siempre las leyes penales generales pueden penetrar con sus disposiciones en las mas ocultas sinuosidades de la vida mercantil, dictando las sanciones adecuadas. A males generales, pues, sanciones especiales”.

[xcv] Cuando los socios constituyen una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada seleccionan un modelo contractual que les servirá para contratar con agentes externos; desde esta perspectiva la limitación de responsabilidad es una cláusula contractual introducida per relationem en todos los contratos con los acreedores. Se impone la necesidad de crear tipos penales que involucren todas las fases de la vida del ente, desde su constitución hasta su extinción.

[xcvii] En lo que exceda ese límite, el riesgo se transmite a los acreedores de la sociedad, verificándose en detrimento de los más débiles (pequeños proveedores, trabajadores, etc.) ya que los acreedores fuertes están en condiciones de exigir -por ejemplo- garantías suplementarias sobre bienes de los socios.

[xcviii] Es cierto que esos intereses no siempre coinciden con el de los socios; para constatarlo basta con observar el funcionamiento de algunas grandes sociedades por acciones en las que no pocas -ni desafortunadas- veces se toman decisiones soslayando los intereses de los socios minoritarios -e incluso mayoritarios- puesto que la disociación propiedad-gestión suele poner a las sociedades en manos de profesionalizados managers.

[xcix] En el Congreso de Derecho Comercial de 1990 se recordó que habiéndose liquidado en el país mas de 175 entidades financieras -lo que representó una erogación superior a los 15.000 millones de dólares entre 1980 y 1990- no se dictó ninguna condena contra los responsables de las conductas ilícitas imputadas. Basta confrontar la prensa cotidiana y los repertorios de jurisprudencia para notar que la situación actual no varió un ápice.

[c] Rodríguez Mourullo los sintetiza de la siguiente manera: a) efecto ‘resaca': el que primero delinque, presiona al resto de competidores a seguir los mismos ilícitos; b) efecto ‘espiral': cada partícipe se convierte en motor de una nueva ‘resaca'; c) ‘reacción en cadena': el perjudicado tiende a resarcirse transmitiendo el daño a otras víctimas; y, d) poder corruptor ejercido sobre la administración pública (Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “Algunas consideraciones político-criminales sobre los delitos societarios”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales, Madrid, 1984, págs. 681 y ss.).