“FORWARDS DE DIVISAS”

Por Francisco Oyuela.

Nota al fallo “Fiat Crédito Cía. Financiera SA c/ PEN s/ amparo” CNCom sala D 30/04/2007.

En caso anotado se decidió declarar la inconstitucionalidad del decreto 992/02, que integra la legislación de emergencia, porque “la intención del Poder Ejecutivo Nacional, con el claro asesoramiento del Banco Central de la República Argentina, fue proteger a los Bancos con actividad local de las consecuencias disvaliosas que podrían generarle atender compras de divisas a término, concertadas con anterioridad a la crisis económica. Y para ello, el decreto 992/2002 fijó en su art. 2 una cotización obligatoria, que coincidió con la prevista en el decreto 214/2002, art. 2, para las obligaciones de los Bancos con los depositantes.”

Efectivamente, el 11 de junio de 2002, en uso de facultades conferidas por el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 992/02 de “Reordenamiento del sistema financiero” y estableció, que la conversión a pesos de las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses, en todos los contratos de esa naturaleza, se haría a razón de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense (art. 2° decreto 992/02). 

A su vez, el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación “A” 3697 del 21 de agosto de 2002, por la cual ordenó a las entidades bancarias: “Convertir a pesos atento lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 992/02, a razón de un peso con cuarenta centavos ($ 140) por cada dólar estadounidense o su equivalente en otras monedas, las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses o en otra moneda extranjera, en todos los contratos de futuro y opciones incluyendo operaciones a término, concertados bajo la legislación argentina, existentes al 5.1.02, donde al menos una de las partes sea una entidad financiera, que se liquiden a partir del 12.6.02”.

Explica el fallo que “el evidente propósito de dar un tratamiento más favorable a los Bancos locales que a otros operadores de contratos financieros derivados, parece exceder los límites de la razonabilidad exigida para legitimar las normas de emergencia, pues incurre en una discriminación contraria a la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional y que la norma impugnada haya distinguido entre aquellos contratantes que son entidades financieras y quienes no lo son, para excluir a éstos y no a aquéllos de la "pesificación" del decreto 214/2002, configura una violación al principio de razonabilidad por configurar una “discriminación objetiva” y que “La irrazonabilidad de la norma impugnada se aprecia también porque no respetó la regla de interpretación constitucional, que indica que para reconocer validez a un decreto como el 992/2002 que restringe derechos contractuales, debe tener como finalidad proteger intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos. Se pretendió brindar una protección sectorial, sin aparente razón de interés público, recurriendo a un mecanismo jurídicamente inaceptable e intrínsecamente injusto (además de discriminatorio), pues las entidades financieras beneficiadas por el decreto cuestionado tenían a su alcance herramientas legales para afrontar los desajustes producidos por la pesificación asimétrica.” La sala rechaza la demanda contra el Estado Nacional porque no fue parte en la relación negocial que dio causa al reclamo.

En otro precedente se resolvió en igual sentido, en los autos “Johnson & Johnson de Argentina SA c/ Citibank NA”, el 6 de febrero de 2007 (CNCom, sala A), aclarando en este caso que si bien no corresponde a los jueces valorar el "mérito, oportunidad y conveniencia" de las normas, no puede dejar de apreciarse la manifiesta desproporción entre el fin de "proceder al re ordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios" (Ley 25.561) y el medio de convertir a pesos las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares, a razón de U$S 1 = $ 1,40, "en todos los contratos 'a término' en los que al menos una de las partes sea una entidad financiera". Que la norma haya distinguido entre aquellos contratantes que son entidades financieras y quienes que no lo son, para excluir a éstos y no a aquéllos de la "pesificación" del decreto 214/02, configura una violación del principio de razonabilidad en la selección,  una "discriminación objetiva" y de la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 CN. La discriminación contenida en la norma resulta manifiestamente irrazonable, ya que no se explica por qué "Citibank N.A." podrá ampararse en el decreto 992/02 para incumplir sus obligaciones contractuales, en tanto la parte vendedora de cualquier contrato de estas características celebrado por dos personas que no sean entidades financieras deberá cumplir con lo acordado en todos sus términos.”

Sin embargo, no fue este el criterio que prevaleció en otro precedente, en los autos “Johnson & Jonhson SA c/ Deutsche Bank”, el 3 de octubre de 2006, resuelto ahora por la Cámara Federal, Civil y Comercial, sala I, en los que se destacó que “respecto de los contratos forwards y otros productos financieros derivados, existió un mercado regulado, que coexistía con el mercado libre establecido por decreto 260/02, aplicable a contratos a término concertados con anterioridad al 8/2/02 y que las normas impugnadas, decreto 992/02 y Comunicación B.C.R.A. “A” 3697, regulan el mercado de forward sin privilegiar a las entidades financieras, sino dando igual tratamiento a quien revista posición vendedora o compradora; no son normas que puedan ser tachadas de discriminatorias.”

En este caso se entendió que “las partes se sometieron a la ley argentina que concibe la facultad de fijar el valor de la moneda extranjera como emanación de la soberanía, ejercida por el Congreso de la Nación, con funciones delegadas al Banco Central de la República Argentina. La aplicación del decreto 992/02 no degradó sustancialmente un derecho adquirido por la parte actora pues, por la índole del contrato celebrado, ningún derecho se había consolidado sino que el “precio del contrato” se conocía al vencimiento, oportunidad en la que, por razones de emergencia y de política cambiaria, existían distintos mercados, entre ellos, el mercado cambiario propio de operaciones de derivados financieros. La entidad demandada ofrecía productos sobre un mercado extranjero, ajeno a las regulaciones locales, que fueron excluidos de las normas dictadas en la emergencia, pero la actora eligió una operación financiera de alto riesgo sobre el mercado nacional.”

El fuero Federal en la resolución citada estimó “que las normas impugnadas superan el control de constitucionalidad, pues no son discriminatorias ni irrazonables en tanto expresan razones de política cambiaria que, en cuanto tal, no está sometida a revisión ni en su mérito ni en su oportunidad.”

Para dar una explicación de la distinción que realiza la legislación cuestionada en su constitucionalidad y la razón de una discriminación objetiva se debe tener presente que la banca es un servicio público. En este carácter ejerce el monopolio de la creación y administración de medios de pago (banca estatizada) y no puede realizar tal función desligada del objetivo de que sirva al bienestar general. “Ese objetivo de bien común está muy por encima del interés y del objetivo particular de cada banco o banquero. Aún una concepción muy liberal en materia económica no puede sustituir tal objetivo (explica Carlos Villegas) la actividad bancaria y financiera es un instrumento formidable de los gobiernos para lograr el desarrollo de sus pueblos y tiene por objetivo el bien común y satisface necesidades generales e intereses de toda la comunidad. No puede estar al servicio de un interés particular ni sectorial. (Compendio Jurídico, Técnico y Práctico de la Actividad Bancaria. Ed. Depalma 1985, tomo I pág.20).”

Doctorado en Derecho (U.B.A. - en curso)  Abogado. Profesor Adjunto Regular de “Derecho Bancario y Mercado de Capitales”, “Oferta Pública y CNV” y “Sociedad abierta” en la U.B.A. Ex - Profesor Adjunto de Posgrado en la Facultad de Ciencias Económicas (U.B.A.). Asesor legal de la Cámara Argentina de Comercio (C.A.C.). Socio del estudio jurídico “Oyuela y Asociados”. Ejerce la profesión en el área de Solución de Litigios, Derecho Bancario y Mercado de Capitales.Miembro del Club de Abogados del Seguro. Miembro de la Cámara de Industria y Comercio Argentino Alemana. Integra la Comisión Técnica para el MERCOSUR de la C.A.C. Autor de artículos de su especialidad y libros en coautoría.