ARBITRAJE: Competencia - Pesificación

El tribunal arbitral es competente para resolver si la deuda deberá saldarse en los dólares originariamente pactados o en su valor convertido a moneda nacional en los términos de las normas de emergencia.

C. NAC. COM., sala E, 11/6/2003 - Otondo, César A. y otro v. Cortina Beruatto S.A. y otros

Con nota de ROBERTO A. BIANCHI

1ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo, 17 de 2003.

(...)

II.1. César A. Otondo y Pedro O. Linares dedujeron acción meramente declarativa contra Cortina Beruatto S.A., Patricio J. Lascombes y Carlos M. Gatti, a fin de que se declare la no arbitrariedad de la determinación de validez o invalidez (inconstitucionalidad) de la ley 25561 (1), los decretos 214/2002 (2) y 320/2002 (3) y demás normativa concordante respecto del contrato de compraventa de acciones suscripto el 9/9/1999 (fs. 86/99).

Relataron, en lo que a la acción aquí articulada concierne, que en la fecha antes indicada y en su carácter de socios celebraron el contrato de compraventa de acciones de Prunder S.A. con Cortina Beruatto S.A. y los coaccionados Lascombes y Gatti.

Señalaron los coactores que por consecuencia del negocio recibieron cierta suma al momento de la susodicha venta y afirmaron que el saldo de U$S 9000 sería abonado a cada uno de los accionantes en cuatro cuotas anuales, con vencimiento sucesivo el 15/9/2000, 15/9/2001, 15/9/2002 y 15/9/2003, con más los accesorios pactados. Luego sostuvieron los presentantes que en oportunidad de recibir el pago de la tercer cuota convenida (esto es el 15/9/2002) recibieron de los compradores la suma de $ 35.386,38, motivo por el cual emitieron sendos recibos a cuenta del pago pactado de U$S 26.100. Ante tales circunstancias las partes sostuvieron un nutrido intercambio epistolar.

II.2. Fluye de la presentación inicial de dichos coactores que no se encuentra discutida ni la existencia del contrato ni del supuesto saldo insoluto del precio pactado.

La controversia de autos reside, entonces, en que los deudores pretenden abonar en pesos el saldo de precio originariamente pactado en dólares estadounidenses y los aquí accionantes persiguen su pago respetando la moneda de origen, preservando así el signo monetario de la denominada "pesificación" instituida por la ley 25561 y otras reglas legales.

II.3. Manifestaron los ex socios vendedores que sometieron el contrapunto a mediación, sin arribar a través de dicho trámite a una solución satisfactoria. Explicaron además dichos presentantes que el mentado contrato base de este proceso contiene una cláusula comprometida por medio de la cual las partes acordaron someter las controversias suscitadas en el marco del convenio al arbitraje del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Empero, los peticionarios sostienen que en tanto se encuentra en discusión la constitucionalidad de distintas normas dictadas en el marco de la emergencia económica, consideran excedida la competencia del tribunal arbitral elegida -oportunamente- de común acuerdo.

III. Destácase que la finalidad del instituto de la acción declarativa es despejar un estado de incertidumbre sobre cierta relación jurídica. Es decir que con la declaración de certeza se procura otorgar seguridad jurídica, agotándose así el ejercicio de la función jurisdiccional (conf. Fenochietto, Carlos E., "Código...", t. 2, 1999, p. 261).

La procedibilidad de esa acción requiere un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, al tiempo que exige un interés jurídico serio del peticionante que se traduzca en un daño o perjuicio y que no exista otro medio para lograr tal cometido (conf. Di Iorio, Alfredo, "Una nueva formulación de una teoría de la acción y las pretensiones procesales", LL 1988-A-667).

IV.1. Sentado en el marco fáctico y conceptual antecedente, adelanto que, en efecto, las partes introdujeron en el contrato de referencia una cláusula compromisoria a fin de someter al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires las eventuales controversias que pudieran suscitarse respecto de dicha venta de acciones (art. 8; ver fs. 41). Establece además dicha cláusula que el laudo arbitral "...será definitivo y vinculante para las partes...".

IV.2. Ahora bien, la pretensión de los actores tendientes a que se declare la no arbitrabilidad de una eventual planteo de inconstitucionalidad de ciertas normas resulta improcedente. Ello, por cuanto la sustracción de esa comunidad temática de la esfera arbitral no aparece fundada ni razonable, desde que el tratamiento de la constitucionalidad -o no- de ciertas normas fue -o debió ser- una contingencia de posible ocurrencia en el esquema del negocio acordado por las partes. Empero, aun cuando ello no hubiese sido tenido en cuenta al tiempo de suscribir el compromiso arbitral, las partes no hicieron reserva alguna a fin de excluir determinadas decisiones de la jurisdicción arbitral.

Conclúyase de lo anterior que el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación, toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Corte Sup., Fallos 290:216; 310:1623 [4]; 311:1695 y 317:524 [5], entre muchos otros).

IV.3. En el esquema propuesto no se advierte que el tratamiento de la validez constitucional de una norma exceda el ámbito del arbitraje, sino, antes bien, considero que el arbitraje de derecho -tal el caso de autos- implica ventilar la controversia ante un tribunal de justicia, sin perjuicio de que éste no integre el Poder Judicial (conf. Morello, "¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?", ED 198-467/9).

De lo anterior se sigue que no existe impedimento con base en derecho que obste al tratamiento de la validez constitucional de una norma en tanto ello resulte conducente a efectos de elucidar la controversia objeto del arbitraje. Tal ha sido el criterio reiterado por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (19/3/2002, "CIE R. P. S.A. v. Grinbank"; 5/11/2002, "IGT Argentina S.A. v. Trilenium S.A.").

IV.4. No obstante todo lo expuesto, y aun cuando no se compartiesen los fundamentos que anteceden, destácase que en caso de que el laudo arbitral se excediese o no conformase a las partes subsistirá para éstas la posibilidad de impetrar la nulidad del mismo (art. 760 CPCCN.; conf. Caivano, Roque J., "Arbitraje", 1993, Ed. Ad-Hoc, p. 251 y ss.).

V. Por todo lo expuesto, recházase in limine litis la demanda incoada (art. 337 CPCCN.). Notifíquese por secretaría, regístrese y, oportunamente, archívese.- Héctor O. Chomer.

DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL SUBROGANTE.- Considerando: I. Los antecedentes fácticos del caso se relacionan con una deuda en moneda extranjera derivada de la venta de títulos accionarios efectuada por los accionantes a los demandados. En el contrato en el cual se instrumentó la operación -tal como se describe en la demanda, fs. 88 vta.- se había pactado que las controversias que a su respecto se suscitaren serían resueltas por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En tal contexto ocurrió que, según lo describieron los actores, los accionados -compradores de títulos- le estarían adeudando un saldo de precio en dólares que pretenderían convertir a pesos con base en las normas dictadas por el Estado Nacional en el marco de la emergencia económica.

Lo que aquí se intentó es un acción declarativa en la que se decrete "...la no arbitrariedad de la determinación de validez o invalidez (inconstitucionalidad) de la Ley de Emergencia Económica 25561, y los decretos 214/2002, y 320/2002, sus reglamentos y normativa concordante y respecto a la aplicación de dicha normativa al contrato de compraventa de acciones suscripto el 9/9/1999... por ser una ley de la Nación y actos de gobierno, los cuales resultan ser cuestiones de orden público (fs. 86 y vta.)". Los actores tildaron de inconstitucionales esos preceptos (fs. 87 vta.).

Es decir, pretender que esta cuestión de la alegada improcedencia de "pesificar" el saldo de precio en dólares que se les adeuda, que sustentan en la inconstitucionalidad de las aludidas normas de emergencia, se considere excluida de la cláusula compromisoria -ajena a la competencia del tribunal arbitral, fs. 88 vta., 89- y sea resuelta y declarada en sede judicial.

El juez rechazó la acción (sentencia fs. 101/104), y los actores apelaron de ello (memorial fs. 110/116).

II. Esta Fiscalía coincide con la solución dada por el magistrado y considera que los agravios vertidos por los recurrentes no resultan eficaces para desvirtuar los argumentos en los que aquél fundó esa decisión.

a. En efecto, no está en cuestión que los apelantes sujetaron a jurisdicción del tribunal arbitral "...cualquier controversia que pudiera surgir respecto a este contrato o con el cumplimiento del mismo..." (fs. 88 vta.). No se estableció, por el contrario, ninguna especificación que permita sostener que las partes hayan tenido la voluntad de excluir algún tema de la competencia arbitral pactada. Los propios actores admitieron que la controversia de la que aquí se trata "...versa sobre una de las cláusulas del contrato (el precio)..." (fs. 88 vta. cit.).

Es decir, entonces, que de acuerdo con los términos de la cláusula compromisoria, ese conflicto sobre este aspecto esencial del negocio jurídico debe ser resuelto por el Tribunal Arbitral.

b. Desde otro ángulo, considero que esa prórroga jurisdiccional permite suponer que las partes conocían y aceptaban las reglas que rigen el procedimiento de arbitraje. Así, se tiene que el art. 736 CPCCN. (6) determina que toda cuestión entre partes podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, con excepción de las previstas en el art. 737, es decir, las que no puedan ser objeto de transacción.

Las cuestiones sobre el precio de una compraventa (tal lo que acontece en autos) no se hallan, pues, excluidas de la materia delegable a los árbitros. Tampoco las excluye el Reglamento del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos aires (art. 3), el cual, en concordancia con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, establece un criterio de competencia amplio.

Entonces, en cuanto aquí interesa, se advierte que hubo de parte de los apelantes un voluntario e inequívoco sometimiento a la jurisdicción arbitral y a sus reglas.

Esa circunstancia resulta, en el caso, obstativa al progreso de esta acción, ya que el sometimiento voluntario a un orden jurídico, a una resolución judicial o determinada jurisdicción comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación (Corte Sup., Fallos 269:333; 270:26; 271:183; 274:96; 282:269; 299:373 [7]; 307:354, entre otros).

Esto se relaciona con la idea de inadmisibilidad de todo intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o una facultad jurídica que sea incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a una conducta anterior de esa parte (conf. expte. reg. Fiscalía 72319, cam. 95242/1998, "Mar y Ríos Argentinos S.A. s/concurso preventivo", julio de 2002; conf. sala C, 7/4/1981, "Blanco, Jorge v. Carusso, Catalina").

c. Es, pues, el Tribunal Arbitral quien, en su caso, deberá determinar cómo debe saldarse la deuda: si en los dólares originariamente pactados -tal lo que ellos postulan- o, contrariamente, en su valor convertido a moneda nacional, en los términos de las normas de emergencia, tal como -según alegan- lo pretenden los demandados.

Cabe destacar que, de todos modos, los actores cuentan con los mecanismos de ley para -dado el caso y si fuere procedente- esgrimir cuestiones sobre el laudo arbitral que eventualmente resulte (art. 760 y concs. CPCCN.).

En suma, coincide esta Fiscalía con lo resuelto por el magistrado en cuanto a que, en el caso y de acuerdo con lo expuesto, la sustracción de la órbita arbitral de la comunidad temática de la que aquí se trata no aparece fundada ni razonable.

III. En mi opinión, por las razones aquí expresadas, no debería progresar el recurso y, por ende, V.E. debería confirmar la sentencia apelada.- Alejandra Gils Carbó.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 11 de 2003.- Considerando: Por los fundamentos expuestos por la representante del Ministerio Público ante esta Cámara en su dictamen de fs. 120/212, que la sala comparte y a los que se remite por razones de brevedad, se desestiman los agravios. Sin costas, por no mediar contradictorio. Notifíquese y devuélvase.- Martín Arecha.- Rodolfo Ramírez.- Helios A. Guerrero. (Sec.: Gerardo D. Santicchia).


NOTAS:

(1) LA 2002-A-44 - (2) LA 2002-A-86 - (3) LA 2002-A-106 - (4) JA 1988-I-498 - (5) JA 1995-IV, síntesis - (6) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (7) JA 1978-IV, índice 144, sum. 1.

Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad -Arbitraje: Competencia - Pesificación (C. Nac. Com., sala E, 11/6/2003)-
Roberto A. Bianchi

5 de noviembre de 2003
Competencia arbitral para decidir sobre la constitucionalidad
Por Roberto A. Bianchi

Comentario a:
- C. Nac. Com., sala E, 11/6/2003 - Otondo, César A. y otro v. Cortina Beruatto S.A. y otros, # 20033392.

@Fin

SUMARIO:

I. Hechos del caso.- II. ¿Pueden los árbitros decidir sobre inconstitucionalidad y aplicar normas de orden público?.- III. Competencia del Tribunal Arbitral.- IV. Aptitud de la acción declarativa para extraer un caso del conocimiento de los árbitros. V. Conclusión

I. HECHOS DEL CASO

De la sentencia del juez de primera instancia Dr. Chomer (1) y del dictamen de la fiscal general subrogante Dra. Gils Carbó surge que en septiembre de 1999 se celebró un contrato de compraventa de acciones con precio convenido en dólares, pagadero en cuatro cuotas. En una de las cláusulas del contrato se convino que sea el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires el que se resuelve "...cualquier controversia que pudiera surgir respecto a este contrato o con el cumplimiento del mismo". Las partes convinieron además que el laudo "será definitivo y vinculante para las partes...".

Durante la vigencia del contrato se dictaron la Ley de Emergencia y los decretos de "pesificación". Al vencer la tercera cuota los compradores de las acciones pagaron una suma en pesos, obteniendo de los vendedores un recibo a cuenta de lo adeudado en dólares. A partir de allí se produjo un intercambio de correspondencia entre las partes, pretendiendo los actores-vendedores que el pago fuese en la moneda pactada y, presumiblemente, los compradores que se aplicara la pesificación conforme a la normativa de emergencia.

Los vendedores de las acciones iniciaron entonces una acción declarativa para que se declarara la no arbitrabilidad de la determinación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas de emergencia y pesificación (ley 25561 y decretos 214/2002 y 320/2002), "por ser una ley de la Nación y actos de gobierno, los cuales resultan ser cuestiones de orden público", asunto que sería ajeno a la competencia arbitral y propio, con exclusividad, de los jueces estatales.

El juez comercial de grado rechazó la acción in limine, siendo sus argumentos principales que las partes, al convenir el arbitraje, no excluyeron determinadas decisiones de la competencia arbitral; que siendo el arbitraje convenido un arbitraje de derecho, ello implica ventilar la controversia ante un tribunal de justicia (aunque no estatal) y que en caso de que el laudo arbitral se excediese o no conformase a las partes, subsite para éstas la posibilidad de impetrar la nulidad del mismo (art. 760 y concs. CPCCN. [t.o. 1981, LA 1981-B-1472]). Los actores apelaron. El dictamen de la fiscal de Cámara sostuvo lo decidido por el a quo, cuya sentencia confirmó la sala E por los argumentos de la fiscal (2).

II. ¿PUEDEN LOS ÁRBITROS DECIDIR SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD Y APLICAR NORMAS DE ORDEN PÚBLICO?

De acuerdo con la sentencia de primera instancia las partes habían convenido un arbitraje de derecho. Si los árbitros deben laudar conforme a derecho, está claro que ellos pueden resolver en forma directa o indirecta sobre la constitucionalidad de una norma, ya que, al igual que los jueces, deben aplicar todo el derecho, que es una realidad sistemática y que en el ordenamiento argentino se traduce en una pirámide en cuya cúspide se encuentra la Constitución. Los árbitros no son menos jueces que los estatales, aunque sean jueces de un solo caso. Recuérdese que el art. 736 CPCCN. llama "jueces árbitros" a los árbitros iuris y "juicio arbitral" al proceso en que intervienen (libro 6º, "Proceso arbitral", título 1: "Juicio arbitral").

El propio tribunal de la BCBA. decidió el año pasado que eventualmente podría declarar no sólo la nulidad de cláusulas contractuales sino también la invalidez constitucional de leyes (3).

Entendida la ley de orden público como la irrenunciable o no dispensable (4), no hay duda de que la cuestión de la constitucionalidad de las normas se ubica en el plano del orden público. De allí no debe inferirse que los actos de Estado, por el solo hecho de serlo, importan una conformidad de su contenido con la norma constitucional. Precisamente la declaración de inconstitucionalidad está destinada a privar de efecto en el caso concreto a ciertas normas o actos dictados por el poder público, y aunque se autocalifiquen como de "orden público" (5). No es la majestad de los actores políticos ni el rótulo de "orden público" que les dan a sus leyes y actos la que se impone, sino la jerarquía de la Constitución (LA 1995-A-26).

El orden público no es una materia en sí misma a incluir o excluir de la arbitrariedad objetiva o competencia de los árbitros en razón de la materia, sino una característica de ciertas normas cuya constatación debe hacer el intérprete que debe aplicarlas. Por ello nada impide que los árbitros apliquen normas de orden público o que, por el contrario, consideren que las mismas no tiene ese carácter y que deben ceder ante otras. Es más, si hay algo que los árbitros deben tener en cuenta son justamente esas cuestiones. Los árbitros, a quienes las partes encargan que resuelvan una controversia en forma definitiva, no cumplirían con su cometido si no emitieran un laudo jurídicamente consistente, lo que sólo es posible si aplican al caso las normas relevantes de todo el orden jurídico, incluyendo sus normas de orden público, sometiéndolas eventualmente a un test de constitucionalidad si lo plantean adecuadamente las partes. Si se abstienen de actuar así, o de determinar en qué medida juega el orden público en las circunstancias, los árbitros no resolverían el caso en forma justa.

Una prueba indirecta de que los árbitros pueden y deben considerar el orden público, y aplicar las normas con ese carácter, proviene del arbitraje comercial internacional. En ese ámbito como los tribunales del país de origen del laudo podrían anular un laudo si es contrario al orden público, más vale que los árbitros lo tengan en cuenta (6). Además, los tribunales estatales del país donde se pretende hacer reconocer o ejecutar un laudo pueden denegar el reconocimiento o ejecución si el laudo extranjero ha sido dictado contra el orden público del país de recepción (7). Se infiere de allí que como los árbitros deben producir un laudo efectivo, deben considerar el orden público del Estado de origen y el del Estado de recepción. Si ello es así respecto del arbitraje internacional, tanto más lo será respecto del arbitraje doméstico, al que se refiere el caso que comentamos, en que se emite un laudo que normalmente se ejecuta en el mismo Estado en que se dictó.

Pensamos que la misma solución se impone si los árbitros actuaran como arbitradores o amigables componedores, laudando "en equidad" o ex aequo et bono. En efecto, aun en ese caso los árbitros actuarían también en un "juicio" (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, libro 6º, título 2: "Juicio de amigables componedores"), en el que pueden también -o, según los autores, deben-, antes que otra cosa, aplicar normas de derecho (8). En ese cometido, igual que los árbitros iuris, deben poder considerar y decidir planteos de las partes sobre la constitucionalidad de normas, más allá de que decidan "según equidad" (art. 766 CPCCN.) o "según su leal saber y entender (art. 769 CPCCN.). Aun si decidieran sin citar normas legales, el contenido de su decisión y los fundamentos del laudo siempre podrían compararse con las soluciones legales y de allí inferirse qué posición toman los árbitros en relación con ciertas leyes. Así, implícitamente, aun en ese caso también podrían pronunciarse "por" o "contra" la constitucionalidad de las mismas.

A diferencia de lo que ya habían decidido en otro asunto el Tribunal Arbitral de la BCBA. (9) y el juez de grado en este caso, la sala E no se pronuncia expresamente sobre si los tribunales arbitrales pueden declarar la inconstitucionalidad. Sin embargo, al adoptar el argumento de la fiscal según el cual los laudos son impugnables dado el caso y si fuere procedente, citando los arts. 760 y concs. CPCCN., entendemos que establece esa facultad en forma indirecta. No siempre es necesario que los jueces sostengan enfáticamente al arbitraje, bastándoles a éstos con que no se les pongan obstáculos artificiales.

Puede ocurrir que en un caso concreto un tribunal arbitral decida por o contra la constitucionalidad de una ley de una manera distinta de lo que tengan decidido en casos similares el juez que entendería en el caso, de no haberse pactado el arbitraje, o el tribunal de segunda instancia de ese fuero. Tengamos en cuenta que las partes convienen libremente el arbitraje y, por lo tanto, una excepcional exclusión de la jurisdicción estatal, porque consideran que ese tipo de justicia es la que mejor se adapta a las necesidades de su relación o contrato. Además, con nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad es un hecho que los tribunales del mismo grado y fuero pueden decidir de manera distinta esas cuestiones, por lo que resultaría natural que también pueda haber discrepancia de criterios entre un tribunal judicial y uno arbitral, no estatal.

Creemos que en punto a la declaración de inconstitucionalidad hay una diferencia según la resuelva un tribunal estatal o un tribunal arbitral. Si lo hace el primero la sentencia es apelable y puede llegar hasta la Corte Suprema por la vía del recurso extraordinario o la queja. En cambio, si lo hace un tribunal arbitral y se renunciaron los recursos -como ocurre aquí, en que las partes convinieron que el laudo sea definitivo y vinculante para las partes- la única cuestión constitucional que podría ser examinada por los jueces estatales en un planteamiento de nulidad, y ello para considerar si se ha afectado la defensa en juicio o el principio del contradictorio, vía la causal de "falta esencial del procedimiento". Es justamente en ese supuesto donde cabe valorar las consecuencias de haber elegido sustraerse a la jurisdicción estatal a favor de los árbitros y haberlo hecho con renuncia al recurso de apelación.

III. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Un tribunal arbitral ejerce jurisdicción del mismo modo y en el mismo sentido en que la tienen los jueces del Estado, ya que sentencias y laudos -iuris y en equidad- son ejecutables cuando están consentidos o ejecutoriados (art. 499 CPCCN.), pudiendo emplearse la fuerza pública para compeler al cumplimiento, si éste no fuese voluntario. Ello, aunque los árbitros carezcan de imperium (art. 753 CPCCN.). Si los árbitros no ejercieran jurisdicción carecería de sentido confiarles que como terceros imparciales resuelvan un conflicto. Normalmente se reconoce que el Tribunal Arbitral tiene competencia sobre su competencia y que además debe ser el primero en poder ejercerla. Desde ya los jueces no están impedidos de examinar la cuestión de la competencia arbitral, pero ello en principio sólo cuando entran a conocer en la impugnación de una parte contra una declaración de los árbitros afirmando su competencia en un asunto, o aun antes del arbitraje, cuando en un procedimiento judicial se quiere hacer valer un acuerdo arbitral.

En este caso una de las partes pretendió que los jueces declararan que los árbitros no pueden expedirse sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad, cuestión que quedaría reservada a los jueces estatales. Los jueces hicieron bien en denegar este pedido de "recorte ab initio" de la competencia arbitral. De otro modo habrían frustrado o dificultado el arbitraje antes de que se configurara un peligro actual de injusticia.

Como se ve en el punto siguiente, la vía elegida por los actores no era adecuada. Esa parte habría quizá podido intentar directamente obtener el cobro en dólares en sede judicial. Para ello habría sido necesario citar a la otra parte, quien habría opuesto la excepción de arbitraje fundada en la cláusula arbitral. Entonces los jueces, a menos que la consideraran manifiestamente nula o inaplicable, también habrían debido enviar la cuestión al arbitraje.

Las sentencias comentadas indican a los litigantes futuros que si pactaron el arbitraje en él deben hacer valer sus derechos, y no ante los jueces, a menos que la contraparte lo consienta renunciando al arbitraje (10).

IV. APTITUD DE LA ACCIÓN DECLARATIVA PARA EXTRAER UN CASO DEL CONOCIMIENTO DE LOS ÁRBITROS

En las decisiones comentadas no se examina con detalle la aptitud de la vía procesal elegida por los actores. La acción declarativa está concebida para obtener una sentencia que haga cesar "un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente" (art. 322 CPCCN.).

Creemos que habiéndose pactado un arbitraje y sin haberse pronunciado todavía los árbitros, no se presentaba un estado de incertidumbre que pudiera causar perjuicio o lesión actual. Si había alguna incertidumbre, ésa no era otra que la que normalmente existe cuando se efectúa un reclamo privado y éste es rechazado por la contraparte, debiendo entonces un tercero imparcial competente (juez o árbitro) resolver el diferendo. Por eso el rechaco in limine quizá debió haber hecho mérito de que no estaban reunidos los requisitos del citado art. 322.

En el arbitraje se les garantiza a las partes el pleno ejercicio del derecho de defensa (11). Si las partes han convenido actuar ante árbitros competentes, mal puede partirse de la presunción, antes de que el proceso arbitral comience, de que éstos actuarán o laudarán fuera de su competencia, o en forma contraria a derecho, violando la Constitución o el orden público de ciertas normas. Si se partiera de esa presunción la acción que pretende obtener una sentencia declarativa siempre procedería para eludir las vías normales, sean ellas judiciales o arbitrales. En realidad, la procedencia de la acción del art. 322 requiere que la incertidumbre sea de las "razonablemente intolerables". Obviamente ése no era el caso, ya que estaba disponible un procedimiento elegido por las partes que con mucha mayor celeridad que la justicia estatal puede llegar a una solución de las incertidumbres o, mejor dicho, de las diferencias de criterio que normalmente tienen las partes respecto de un conflicto determinado.

Por otra parte, los actores pretendían que los jueces determinaran que los árbitros debían abstenerse de conocer en aquello en lo que ineludiblemente deberían conocer, a saber: si se debe o no el precio de una compraventa y, en caso afirmativo, en qué moneda se expresa el precio debido. En términos prácticos, la acción en búsqueda de una sentencia declarativa equivalía a promover ante el juez comercial una especie de "inhibitoria" que, si los árbitros también se declaraban competentes, originaría una contienda o competencia. Al compartir los argumentos de la fiscal subrogante (quien a su vez recoge los del Dr. Chomer) la sala E conjuró esa disfuncional -o, cuando menos, prematura- posibilidad, obligando a los actores a respetar la competencia arbitral pactada y recordando didácticamente que las partes siempre podrán efectuar impugnaciones contra el laudo o el procedimiento arbitral (si no las renunciaron, o si las impugnaciones fueron de las irrenunciables).

De todos modos, es de lamentar que frente a un arbitraje pactado nuestros tribunales deban, una y otra vez, atender a planteamientos efectuados fuera del proceso arbitral que voluntariamente eligieron las partes, lo que provoca un serio dispendio jurisdiccional para nuestros tribunales sobrecargados de trabajo (12).

V. CONCLUSIÓN

De la correcta solución de la primera instancia, confirmada por la sala E, surge que los árbitros tienen, dentro del marco de lo jurídicamente disponible y efectivamente comprometido, amplia competencia para entender en las cuestiones que les fueron sometidas por las partes, con la facultad implícita de declarar la validez o invalidez constitucional de normas jurídicas, incluso si están contenidas en leyes o actos de orden público.

NOTAS:

(1) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 10, Secretaría n. 20, 17/3/2003, expte. 76290, "Otondo, César A. y otro v. Cortina Beruatto S.A. y otros s/sumarísimo".

(2) C. Nac. Com., sala E (Dres. Martín Arecha, Rodolfo Ramírez y Helios A. Guerrero), "Otondo, César A. y otro v. Cortina Beruatto S.A. y otros s/sumarísimo", causa 3791/2003, 11/6/2003.

(3) Autos CIE R. P. S.A. v. Grinbank, Daniel E. s/resolución contractual", resolución del 19/3/2002, del Tribunal de Arbitraje General de la BCBA., integrado por los Dres. Carlos A. Vanasco y Lino E. Palacio y el contador Jesús Vázquez Ger, ED 198-464. La resolución confirmó el rechazo de la excepción de incompetencia decretado por el director del procedimiento, Dr. Jorge A. Rojas. Dijo el tribunal: "Más allá en efecto, de que la eventual declaración de inconstitucionalidad sólo es concebible respecto de las normas emanadas de los poderes públicos -nacionales o provinciales- y no resulta por consiguiente extensiva a las cláusulas contenidas en los contratos -sin perjuicio, naturalmente, de su posible nulidad- dentro del marco de la jurisdicción arbitral -y si ése fuese, por hipótesis, el caso de autos-, no se halla excluida, conforme a lo prescripto en los arts. 737 CPCCN. y 3 inc. a del Reglamento del Tribunal, la declaración de invalidez constitucional del mencionado tipo de normas, siempre que así lo requiera la decisión de las cuestiones comprometidas". La decisión del Tribunal Arbitral fue encomiada por Morello. Ver Morello, Augusto M., "¿Pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes?", ED 198-467.

(4) Según Borda "las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas; por el contrario, las de orden privado son renunciables, permisivas, confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. De donde surge que toda la ley imperativa es de orden público: porque cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden público. En conclusión, leyes imperativas y leyes de orden público, son conceptos sinónimos", Borda, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Parte general", 1999.

(5) Por ejemplo, se autocalifican como de "orden público" el art. 9 decreto 1570/2001 (LA 2001-D-4959) y el art. 19 ley 25561 (LA 2002-A-44). Ello no impidió que se declare judicialmente la inconstitucionalidad de algunas de las normas en muchas sentencias de primera y segunda instancia y en los fallos de la Corte Sup. en los casos "Smith" y "San Luis".

(6) Ver art. 34 inc. 2 b II de la Ley de Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL. (1985).

(7) Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 10/6/1958, art. 5 inc. 2 b.

(8) Anaya considera que "la fundamentación del laudo del amigable componedor a quien se ha requerido que decida en equidad, tendrá por punto de partida la consideración del litigio a la luz del derecho y recién en caso de no encontrar en sus fuentes las reglas genéricas adecuadas para la solución en justicia, buscará en la equidad la decisión satisfactoria. Es decir que, en definitiva, el arbitrador-amigable componedor habrá discurrido el mismo cauce argumentativo que el seguido por el juez ordinario para fundamentar su sentencia". Ver Anaya, Jaime L., "Equidad y amigable composición", ED 181-548, sección III. En cambio, Caivano opina que si se los constriñe a aplicar las normas positivas que rigen el caso no se estaría frente a amigables componedores, sino a árbitros iuris. Caivano, Roque J., "Arbitraje", 2000, Ed. Ad-Hoc, p. 74.

(9) Ver nota 3.

(10) El llamado "efecto negativo" del acuerdo arbitral está contenido en el art. 8 inc. 1 en la Ley Modelo: "1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes el arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. La norma ha sido recogida en el Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje que sancionó el Senado de la Nación el 28/11/2002, art. 8 inc. 1. Proyecto 226-S-02 (T.P. n. 192) (CD-348/2002) y que pasó a Diputados (Comisión de Justicia) el 6/12/2002. Aun careciendo de una formulación legal tan clara nuestros jueces, como se ve en el caso comentado, operan con principios equivalentes, la doctrina de los actos propios o la buena fe; ver pto. 2 b de dictamen de la fiscal, cuando alude a la "inadmisibilidad de todo intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o una facultad jurídica que sea incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a una conducta anterior de esa parte", a saber, el sometimiento voluntario al arbitraje.

(11) Un laudo siempre puede ser impugnado si hubo "falta esencial del procedimiento" (art. 760 CPCCN.), es decir, en caso de violación de la defensa en juicio del principio del contradictorio. Ver Bianchi, Roberto, "En torno a la nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento", en fallo de la C. Nac. Cont., sala D, JA 2003-II, fasc. 2, ps. 74/78.

(12) Notemos que la Cámara no impuso costas por no mediar contradictorio. Difícilmente las partes podrán efectuar este tipo de planteos si existiera una norma como la del art. 5 de la Ley Modelo: "En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga", norma recogida en el Proyecto de Ley de Arbitraje sancionado por el Senado (ver nota 9), art. 5 inc. 1, con el enfático aditamento de que "El juez resolverá los asuntos en los que intervenga en relación con esta ley teniendo en cuenta que es política jurídica de la Nación promover el arbitraje como método de solución de controversias. Siempre que fuese posible hacerlo, el juez preservará el acuerdo arbitral".